劳动合同法及实施条例热点、难点、疑点问题全解

2008-10  

中国法制出版社  

黎建飞　主编  

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　　甚至在《劳动合同法》还没有实施前，社会就期待并呼吁着相关的实施办法、细则或者意见出台。这与我国现阶段许多新法面世后所遇到的社会反应似乎并无二致。人们似乎已经习惯于等待一部法律的实施细则，等待着遵守或者执行一部新法的实施细则而不是新法本身。当某部新法已经开始实施但相应的细则却未出台时，人们惊讶甚至惊呼该法在“裸奔”。　　作为专业人员，法律工作者们并不能从中得到欣慰，至少说经受过专门法学教育的法律专业人员并不追求这样的结果。因为从立法权限、立法层次和立法技术上讲，立法机关所制定的法律都应当直接成为社会成员

《劳动合同法》的实施没有能够有效地制止或者纠正一些用人单位滥用劳务派遣用工形式的现象，也是立法者所始料未及的。《劳动合同法实施条例》对劳务派遣进一步做出了一些具体规定。要求用人单位履行《劳动合同法》第62条规定的支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇，连续用工的要实行正常的工资调整机制等义务；劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者；劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除或者终止劳动合同的，劳务派遣单位也应当向该劳动者支付经济补偿。这些规定，有用但也有限，因为它们并没有有效地解决诸如：“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”、“将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议”等等。这些规定还不如第28条：“用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位”来得实在。相比之下，我更欣赏《劳动合同法实施条例（草案）》第38条第1款的规定：“用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。”尽管“一般”之类的概括性用语在立法文字中一般不宜使用。

第一章　劳动合同法的基本问题　一、劳动合同法的立法宗旨　　　二、劳动合同法的适用范围　三、劳动合同法与相关法律部门的关系　四、用人单位规章制度第二章　劳动合同的效力　一、劳动合同书面化　二、劳动合同短期化　三、竞业限制条款　四、事实劳动关系　五、试用期　六、服务期问题　七、无固定期限劳动合同　八、劳动合同生效第三章　劳动合同的履行和变更　一、劳动报酬　二、加班和加班费　三、劳动合同的变更　四、退休返聘第四章　劳动合同的解除和终止　一、劳动合同的解除　二、劳动合同的终止　三、劳动合同后合同义务　四、违约金，经济补偿以及赔偿金　……第五章　劳动合同中的特殊情形第六章　新法律制度下用人单位与劳动者对策附录

　　第二，主体不同。劳动合同法调整的劳动关系的主体是用人单位和与之建立劳动合同关系的劳动者（公务员、军人等不适用劳动合同法）；社会保障法的主体包括国家、用人单位、社会保障经办机构和公民（劳动者）。社会保障的对象应当是全体社会成员，尤其是那些丧失劳动能力以及需要某些特殊帮助者。　　第三，立法目的不同。劳动合同法的目的主要是为了协调劳动关系，保障劳动者的合法权益；社会保障法的目的主要是为了保障社会全体成员在遭受各种意外和风险时的基本生活，促进社会安全。社会保障是社会按照一定时期生产力的发展水平，对生存发生困难的社会成员的基本生活需要予以物质帮助。这部分人的基本生活需要得不到保证，就要危及他们的生存，以致影响社会的安定。社会保障使社会成员具有安全感，人们可以在社会心理上保持平衡，从而没有后顾之忧地在安定的社会环境中生存并从事创造性的劳动。　　第四，调整的内容不同。劳动合同法调整的劳动合同关系的内容是劳动者的劳动；社会保障法调整的内容则是社会保障机构应当给予被保障人的各项待遇，包括社会保险、社会福利、社会救济和社会优抚待遇。　　第五，劳动合同法律关系强调权利与义务相统一的原则；而社会保障关系中的一些项目则并不要求权利义务的对等性。当人们的基本生活状况符合法律规定的条件时，他们就能够享受到社会保障的权利。社会成员在享受社会保障的机会和权利上带有较大的机会均等和利益均享的特征。凡是生存发生困难的社会成员，都可以均等地获得社会保障的机会和权利。而且每个社会成员从社会保障中获得的物质帮助是基本均等的。

　　《劳动合同法及实施条例热点·难点·疑点问题全解》通过【热点问题分析】、[难点问题解惑】、[疑点问题探讨】三个特色栏目设置，对《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》在立法过程中的背景、实施过程中可能遇到的问题进行了深入浅出的阐释。

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