房地产法前沿
2009-3
中国法制出版社
楼建波 主编
301
北京大学法学院房地产法研究中心是北京大学法学院下属的一个教学科研机构。本中心由第一美国产权保险公司出资赞助，北京大学法学院负责筹办成立。房地产法研究中心旨在推动中国房地产法研究，促进相关领域的国际学术交流，希望加强与房地产立法机关、管理部门和实务界的合作，以期对中国房地产立法和实务产生积极影响。 本中心美方主任是美国不动产法专家、UMKC的Patrick Randolph教授，中方主任是北京大学法学院的楼建波副教授，曾任教于英国剑桥大学。中心的主要研究人员为北京大学法学院的教师和研究生。本中心还聘请了一批国内外知名的学者、专家和实务界人士担任顾问。 本书为《房地产法前沿》第二卷第二辑，收录数篇剖析房地产投资信托的文章作为专辑，以期达到集中研究的效果。全书共分“基础研究”、“专题研究”两栏目。
编者按语基础研究 汤文平 宅基地上之权利群刍议——以农民住宅处分自由为起点专题研究（一）房地产与广告 邱鹭风张宏波余浩 户外广告有偿设置的合法性分析 石彪 商品房销售虚假广告的民事责任机制研究（二）农村房屋流转 张志坡 小产权房之现状、成因与对策研究 闰四庆 城镇居民购买农村私有房屋合同的效力及其法律救济研究（三）房地产与金融 沈竹莺 资产证券化的法律风险隔离机制在我国的实现方式 柏志伟 试析虚假按揭法律模式及相关民事责任的认定（四）城市住房社会保障 王栋 限价商品房法律问题探析 莫方正 我国经济适用房性质及保障对象的重新定位
基础研究 汤文平 宅基地上之权利群刍议——以农民住宅处分自由为起点 一、为农民住宅处分自由声辩 （一）限制处分的规定背离了民法传统和我国自有的立法经验。 朝向未来的立法面临着未知危险，所以立法者都不约而同地向法史或比较法找寻经验支持，以至于人们说，法典立法的过程，也就是将经验证明过的东西用逻辑的方法加以表达的过程。在物权法立法过程中，该限制性规定的支持者们也极力想从传统民法的法史或比较法上找到经验支持。 1．在民法传统方面，有学者认为，古罗马法上系争物、奁妆物等的处分也受到严格限制甚至禁止，可为农民住宅的类比。笔者认为，法史上有关系争物、奁妆物的规定与草案对农民住宅作出的严格限制有质的区别。系争物的有关制度是为了方便解决争讼、保护异议人利益而对标的物暂予施加的禁锢，与当代物权法上的异议登记制度倒是颇多神似，与自然状态的农民住宅实在难以寻找共同点。为保护妇女权益，在罗马法上奁妆物的处分曾需妇女本人同意，后更进一步禁止其中不动产的处分，认为即使有妇女本人的同意，处分仍旧无效，这种规定因违背了攸关效率、安全的法价值，早已为近代法所扬弃，且罗马法对妇女的这种非常保护是以怀疑妇女自治能力为前提的，以之类比当今农民也深为不妥。 又有观点认为，宅基地使用权与传统民法上不可转让的居住权相似。这种观点颇有道理，如果强调宅基地使用权的专门目的及其不可转让性，那么它与人役性的居住权、用益权的确相近。但是我们不能过于强调用益权、居住权僵化的一面，须知处分禁止不是它们的优点而是它们的缺点，所以当代法上，各国已承认法人、非法人社团等可以自由转让其用益权、居住权，而且其他主体也可以对用益权为债的使用授权，其目的是在平衡役权人和虚有权人利益的同时再尽可能地追求效率。这对我们宅基地使用权制度设计是有启发意义的，即我们就算否定宅基地使用权自由转让、继承，仍应配备其他方式的处分自由，易言之，对宅基地使用权的物权性和债权性用益应被许可，如此方能“物尽其用”。
