实践刑法学.个罪-法学格致文库-II
2009-9
中国法制出版社
刘树德
405
我国刑法学长期在抽象的概念与逻辑的演绎中盘桓，现在是从文本刑法学走向实践刑法学的时候了。刘树德博士的《实践刑法学》书是实践刑法学研究的样本，为我们展示了实践刑法学的生动格局：以实践问题为中心，以真实案例为载体，由此推进刑法的逻辑推理，使刑法的枯燥规定变得鲜活与充实。无论是对于刑法的理论研究，还是对于刑法的司法适用，本书都是一本不可或缺的重要参考书。
刘树德（又名邵新、辛邵），1970年10月生，湖南新邵县人。1990年至2000年就读于中国人民大学，先后获得法学学士、法学硕士、法学博士学位。2000年至今，先后在最高人民法院刑二庭、刑一庭、研究室工作。曾于《中国法学》、《法学研究》等刊物发表论文四十余篇，已出版《罪状建构论》、《实践刑法学》等专著10余部以及《在大案要案的背后》等合著30余部。
法学知识转型中的案例效能——实践刑法学的尝试 一、法学知识的转型 二、案例的多重效能 三、案例效能发挥的基础第一章 非法拘禁罪（案例1—17） 一、非法拘禁罪侵犯的法益 二、非法拘禁罪的对象要件 三、非法拘禁罪的行为要件 四、非法拘禁罪的主观要件 五、非法拘禁罪的主体要件 六、非法拘禁罪的加重要件 七、非法拘禁罪的罪数第二章 抢夺罪（案例18—53） 一、抢夺罪的行为要件 二、抢夺罪的对象要件 三、抢夺罪的主观要件 四、抢夺罪的加重要件 五、抢夺的转化 六、“携带凶器抢夺”第三章 破坏生产经营罪（案例54—69） 一、破坏生产经营罪侵犯的法益 二、破坏生产经营罪的方法 三、破坏生产经营罪的主观要件 四、破坏生产经营罪的罪数第四章 保险诈骗罪（案例70—85） 一、保险诈骗罪侵犯的法益 二、保险诈骗罪的行为要件 三、保险诈骗罪的主体要件 四、保险诈骗罪的主观要件 五、保险诈骗罪的修正形态 六、保险诈骗罪与非罪的界限 七、保险诈骗罪与相关罪的界分第五章 聚众斗殴罪（案例86—108） 一、聚众斗殴罪的“聚众”、“斗殴” 二、聚众斗殴罪的主观要件 三、聚众斗殴罪的加重情形 四、聚众斗殴罪的转化情形 五、聚众斗殴罪的未完成形态第六章 挪用公款罪（案例109—151） 一、挪用公款罪的对象要件 二、挪用公款罪的行为要件 三、挪用公款罪的主体要件 四、挪用公款罪的主观要件 五、挪用公款罪的加重要件第七章 徇私舞弊不移交刑事案件罪（案例152—157） 一、徇私舞弊不移交刑事案件罪的客观要件 二、徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体 三、徇私舞弊不移交刑事案件罪的主观要件 四、徇私舞弊不移交刑事案件罪的罪数后记
第一章 非法拘禁罪 刑法第二百三十八条规定：非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。此处结合案例就非法拘禁罪相关问题进行分析。 一、非法拘禁罪侵犯的法益 自由是重要法益，各国宪法或基本法或在序言或在公民的基本权利部分中加以明文规定。作为宪法的下位法——各国刑法对宪法规定的自由法益作出有选择性的保护。人身自由，是自由法益的重要内容之一，也是一切自由权利之基础，没有人身自由，其他许多权利也就无法实现。因此，人身自由无不得到各国宪法的确认和刑法的保护。例如，美国《权利法案》第四条修正案：人人具有保障人身、住所、文件及财物的安全，不受无理之搜索和拘捕的权利；此项权利，不得侵犯；除非有可成立的理由，加上宣誓或誓愿保证，并具体指明必须搜索的地点，必须拘捕的人，或必须扣押的物品，否则一概不得颁发搜捕状。第五条修正案：……不得被强迫在任何刑事案件中自证其罪，不得不经过适当法律程序而被剥夺生命、自由或财产……。第十四条修正案：……任何州，如未经适当法律程序，均不得剥夺任何人的生命、自由或财产……。《德意志联邦共和国基本法》第九章“司法权的行使”第一百零四条（剥夺自由时的法律保障）规定：“1.个人的自由只能受到正式法律的限制，并只能遵照正式法律中规定的方式受到限制。被拘留者不得受精神上和肉体上的虐待。2.只有法官才能对准许或继续剥夺自由作出裁决。如果不依据法律命令而剥夺自由时，应该立即获得司法裁决。警察不得擅自在扣押后第二天终了时继续扣押任何人。细则由立法规定。3.任何人因违法嫌疑而被暂时拘留，必须在扣押后第二天内受法官审查；法官告知拘留的理由，对他进行查问并给予机会提出反对的理由。法官应该立即列举逮捕理由，发出逮捕令解除拘留。4.命令或继续剥夺被拘留者自由的任何司法裁决，应该立即通知被拘留者的一个亲属或好友。”《意大利共和国宪法》第一篇“公民的权利和义务”第一章“公民关系”第十三条规定：“人身自由不得侵犯。除非根据司法当局的说明理由的命令，并仅在法定场合和按照法定程序，不得以任何形式进行拘禁、检查和搜身，也不得对人身自由加以任何限制。在法律由明确规定的紧急需要的特殊情况下，警察机关可以采取临时措施，此项措施须在四十八小时内通知司法当局，若在随后四十八小时内司法当局不予批准，此项措施则被视为业已撤销而完全失效。对人身自由受到任何形式限制的人施以任何肉体和精神上的暴行，均应受到惩处。法律规定预先羁押的最长期限。”《日本国宪法》第三章“国民的权利和义务”第三十一条规定：“非依法律规定程序，不得剥夺任何人的生命或自由，或科以其他刑罚。”第二十三条规定：“除作为现行犯逮捕外，如无有权司法机关签发并明示犯罪理由的拘捕证，对任何人不得逮捕。”第三十四条规定：“如不立即告知理由并立即给予委托辩护人的权利，对任何人不得拘留或拘禁。对任何人无正当理由不得拘禁；如本人提出要求，必须立即将此项理由在有本人及辩护人出席的公开法庭上予以宣告。”第四十条规定：“任何人在拘留或拘禁后被判无罪时，得依法律规定向国家要求赔偿。”《俄罗斯联邦宪法》第一部分第二章“人和民的权利与自由”第二十二条规定：“1.每个人都有自由和人身不受侵犯的权利。2.只有根据法院的决定才允许逮捕、关押和监禁。在法院作出决定之前不得将人关押48小时以上。”1976年《古巴共和国宪法》第八条规定：“社会主义国家：……保障人的自由和完全的尊严，实现其权利、履行其义务，并全面发展其个性。”《中华人民共和国宪法》第二章“公民的基本权利和义务”第三十七条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。” 各国刑法均通过设立侵犯自由的犯罪来为宪法规定的自由提供保护。这类罪的自由不是指抽象的自由，而是仅限于有具体内容的自由，通说认为包括身体活动自由与意思决定自由，至于对政治的自由、宗教的自由、社会的自由的侵害行为，则一般不认为是对自由的犯罪（wachenfeld）。这类犯罪中最典型的是非法剥夺自由罪，其次是侵犯意思决定自由的胁迫罪、强迫罪，此外还有侵犯行动自由的略诱罪、和诱罪，侵犯性自由的强奸罪、强制猥亵罪。还有一些犯罪虽然也侵犯自由，如抢劫罪、恐吓罪、滥用职权罪等，但它们还有更为本质的法益。 基于各国刑法对侵犯人身自由行为的犯罪设置不同，学界对人身自由的理解也会存在差别。有些国家在具体罪状中未写明“自由”或“人身自由”，例如《日本刑法典》、《法国刑法典》、《加拿大刑事法典》和《美国模范刑法典》。而有些国家刑法典则在具体罪状中写明，具体又包括以下情形：一是为“行动自由”，例如，《瑞士联邦刑法典》第一百八十一条（强制）规定是“以暴力或严重的不利后果相威胁，或者通过其他方法对他人的行动自由予以限制，强制其为一定行为、容忍一定行为或不为一定行为”。二是为“自由”，《瑞士联邦刑法典》第一百八十三条（剥夺自由和诱拐）规定是“非法拘禁他人，或以其他方式非法剥夺他人自由”；《澳门刑法典》第一百五十二条（剥夺他人行动自由）规定是“拘留或者拘禁他人，或使之维持在被拘留或被拘禁状态，又或以任何方式剥夺其自由”；《奥地利联邦共和国刑法典》第九十九条（剥夺自由）规定是“非法拘禁他人，或以其他方式剥夺他人自由”；《泰国刑法典》第三百一十条规定是“羁押或者拘留他人或者以其他方法剥夺他人自由”，第三百一十一条规定是“因过失致他人被羁押、拘留或者剥夺自由”；《德国刑法典》第二百三十九条（剥夺自由）规定是“行为人囚禁某人或者以其他方式剥夺自由”；《俄罗斯联邦刑法典》第一百二十七条（非法剥夺他人的自由）规定是“非法剥夺他人自由而与绑架无关”。三是为“人身自由”，例如《意大利刑法典》第六百零五条（人身拘禁）规定是“剥夺他人的人身自由”；《中华人民共和国刑法》第二百三十八条规定是“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由”。四是为“自由权”，例如《西班牙刑法典》第一百六十三条规定是“私人拘留或者监禁他人，剥夺他人自由权”。五是为“决定自由”，例如《澳门刑法典》第一百四十七条（恐吓）规定是“以实施侵犯生命罪、侵犯身体完整性罪、侵犯人身自由罪、侵犯性自由或性自决罪、或侵犯具相当价值财产罪等威胁他人，足以使之产生恐惧或不安，又或足以损害其决定自由”。六是为“决定能力”例如《西班牙刑法典》第一百七十四条规定是“当局或者公务员滥用职权，为获得他人招供或者其他信息，以便惩罚罪犯或者犯罪嫌譬人，对其进行肉体或者精神摧残，使其丧失或者减少认识能力、辨认能力、决定能力及其他伤害其健全精神状况的（视其犯罪条件、程序、性质、时间和其他情况定罪）”。七是为“无理解或意思能力状态”，例如《意大利刑法典》第六百一十三条（以暴力造成的无能力状态）规定是“通过在催眠或清醒状态中暗示、提供酒精制品或麻醉品，或者采用任何其他手段，未经他人同意而置该人于无理解或意思能力状”。 俄罗斯学者认为，“这一犯罪（指非法剥夺他人的自由罪——笔者注）的主要直接客体是人的人身（身体）自由。在许多情况下其补充客体是人的生命安全或健康安全”。
