刑事司法中的法律适用错误研究
2010-7
中国检察
姜保忠
377
四年前，当我校第一批刑法学博士毕业时，我就萌发了出版一套博士文库的想法。可是人懒事烦，一拖就是几年。去年借在重庆参观全国性书展的机会，我又与中国检察出版社谈起此事。他们不仅热情地表示支持，而且还建议将这个想法加以拓展和延伸。因为在刑事法学领域，目前还未出版过全国性的博士文丛，如果以文库为依托，尽可能汇集全国各地刑法、刑事诉讼法、犯罪学、监狱学以及刑法史等方面的优秀博士论文，则不仅可以为相关学科的博士们提供一个展示自己成果的平台，同时也能为读者学习研究提供一种系统的参考。这是件有助于学术传承的好事啊，何
四年前，当我校第一批刑法学博士毕业时，我就萌发了出版一套博士文库的想法。可是人懒事烦，一拖就是几年。去年借在重庆参观全国性书展的机会，我又与中国检察出版社谈起此事。他们不仅热情地表示支持，而且还建议将这个想法加以拓展和延伸。
姜保忠，山东省茌平县人。河南财经政法大学法学院教师，现在南京大学法学院博士后流动站从事博士后研究工作，研究方向为诉讼法学、司法制度。1990年大专毕业后曾做过10年中学教师，自学法律，先后通过律师资格考试和国家司法考试。2000年考入郑州大学法学院，攻读刑法学硕士学位。2003年毕业后在山东聊城大学法学院工作3年。2006年考入南京师范大学法学院，攻读刑事诉讼法学博士学位。2009年毕业后在河南财经政法大学法学院工作至今。在《理论与改革》、《现代财经》、《河北法学》等国内学术刊物上发表论文20篇，主持完成课题3项。
总序导论第一节 刑事司法中错误的现状一、外国刑事司法中错误的现状二、我国刑事司法中错误的现状第二节 法律适用错误研究的价值一、法律适用错误的含义二、法律适用错误：被忽视的错案原因三、法律适用错误知多少第一章 法律问题与事实问题的区分第一节 法律一事实：无法回避的问题一、区分问题的比较法考察二、纠缠于事实和法律之间第二节 以两起疑难案件为样本的分析一、疑难案件的样本二、法律适用的规律三、司法的困境与无奈第三节 刑事诉讼与法律适用一、考察区分问题的理论视角二、刑事诉讼与法律适用的关系三、区分问题的最佳方案第四节 法律适用错误（不当）的实证考察第二章 法律适用的客观性第一节 "原则立论"与"唯一正解"德沃金的阐释一、原则立论二、唯一正解第二节 价值多元与实用主义：波斯纳的质疑一、"客观性"的解构二、实用主义的进路第三节 法律适用客观性的路径探求一、法律适用与法律解释的关系二、法律客观性遇到的挑战三、法律客观性的法治意义第三章 法律适用错误的本体展开第一节 法律适用错误的概念与特征一、法律适用错误的概念之争二、法律适用错误的基本特征第二节 法律适用错误的认定一、法律适用错误认定的标志二、法律适用错误与刑事错案第三节 法律适用错误的类型一、法律适用错误类型的划分标准二、法律内容适用错误三、法律方法适用错误第四章 法律适用错误的主体因素第一节 法律适用主体概述一、法官二、其他法律适用主体三、法律适用主体因素的内涵第二节 法律适用主体的素质因素一、法律适用主体的法律业务素质二、法律适用主体的职业道德素质第三节 法律适用主体的能力因素一、法律适用主体的法律思维能力二、法律适用主体的法律语言能力第五章 法律适用错误的文化因素第一节 传统法律文化对法律适用的负面影响一、传统法律文化的"非程序性"特点及其对法律适用的影响二、传统法律文化的。重刑主义"思想及其对法律适用的影响第二节 辩护机制的压抑与弱化一、辩护机制及其功能二、辩护机制压抑导致法律适用错误的案例三、辩护机制对法律适用的影响第三节 司法惯性的不当作用一、司法惯性的发生与含义二、司法惯性对法律适用的不当影响三、司法惯性形成的根源第六章 法律适用错误的成本第一节 正义追求与成本考究：两种研究方法之比较一、正义的成本与瑞恩的命运二、法律逻辑分析与法律经济分析：研究方法的区别三、法律经济分析方法的特点与优势第二节 法律适用错误的法经济学考察一、法律适用错误成本的评估二、司法错误的两种类型及其成本比较三、减少法律适用错误的最优化选择第三节 法律适用的博弈分析一、法律适用与价值多元：法律适用的效果评价二、博弈论与法律适用三、法律适用方式的博弈分析第七章 法律适用错误的防范第一节 更新诉讼理念一、无罪推定理念二、程序正义（正当程序）理念第二节 改革审判制度一、改革刑事诉讼的审级制度二、构建中国特色案例指导制度第三节 改进裁判方法一、裁判方法与法律适用错误预防二、法律适用方法的观点之争三、刑事案件法律适用的特殊性四、刑事案件裁判的方法第四节 强化辩护职能一、现代辩护制度及其功能二、辩护制度与法律适用错误预防三、两类辩护之比较四、程序性辩护的缺失与重构结语参考文猷后记
由于历史传统以及所形成的诉讼模式的不同，两大法系国家的法官在审判中的作用是不同的，法官留在人们印象中的是截然不同的形象。普通法系国家的法官是尊敬和威望的象征，被任命或选举为法官被看成～生中姗姗来迟的辉煌成就，人们不惜用无限崇敬和赞美的语言描绘法官的形象：“生活在普通法系国家中的人们，对于法官是熟悉的。在我们看来，法官是有修养的人，甚至有着父亲般的慈严。普通法系国家中有许多伟大的名字属于法官：科克、曼斯菲尔德、马歇尔、斯托里、霍姆斯、布兰戴斯、卡多佐。普通法系的最初建立、形成和发展，正是出自他们的贡献对我们来说，普通法是由法官创造和建立起来的。” 1.而大陆法系审判过程所呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图，法官的形象就是立法者所设计和建造的机械操作者，法官的作用仅仅在于：发现正确的法律条文；然后把法律条文与案件事实相结合；案件最终的处理结果即自动生成。在身处大陆法系国家的人们的心目中，法官不是特别有修养的人，也没有父亲般的尊严，和我们普通人没什么不～样，法官所从事的工作也不过是简单的三段论式推理，在此过程中并无创造性可言：“法官酷似一种专业书记官，除了很特殊的案件外，他出席法庭仅是为解决各种争讼事实，从现存的法律规定中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，从法律条款与实施的结合中会自动产生解决办法，法官赋予其法律意义。于是，整个审判过程被框于学究式的形式逻辑的三段论之中。”2.无论两大法系对法官职业和法官形象的认识有多么的不同。 ……
