刑事法判解（第11卷）
2012-7
人民法院出版社
陈兴良
224
《刑事法判解（第11卷）》是《刑事法判解》第11卷，其主编是陈兴良。自1999年创刊至今，《刑事法判解》已经走过了13个年轮，这是中国刑法理论发展和刑事法治变革惊涛拍岸的13年，《刑事法判解》在13年中刊发了大量面向实务、输送理论、解决问题的文章，有幸以此见证并参与着中国刑法理论和实务的成长。
本卷专题 因果关系与客观归责从“戏言逼死人命”案看客观归责的“规范之维”内容摘要：本文从对实务界关于“戏言逼死人命”一案处理意见在过失犯构成方面的误区的批判入手，逐步阐述含有客观归责类型化要素的案情的不同处理路径。鉴于我国犯罪论通说并不承认独立的客观归责模块，而客观归责类型化要素在案情事实中又是无可回避的，因此利用通说资源对这种因素加以衡量的努力，可以归结为客观归责的隐性化处理。具体又分为将归责因素分散于主客观要件处理的挪移路径与将其纳入变体因果关系的价值论路径。本文认为，相对于独立的客观归责理论而言，这两种妥协路径均因为缺乏规范维度而无法产生实质性的突破。尤其是，即便因果关系脱离了原初的本体论模式，通过“中断理论”引入价值因素，但由于根本上对“规范之维”的欠缺，仍无法替代独立的客观归责路径。因此本文将建立于规范维度之上的现代客观归责理论归结为显性客观归责路径，并论证其核心立场在且仅在于规范：未能达到这一立场的路径（即隐性路径）会导致此路不通，而超越这一立场的路径（即延展路径）会导致南辕北辙。 关键词：客观归责；预见可能；规范维度；本体论因果关系；价值论因果关系被害人介入行为对因果关系的影响内容摘要：作为对犯罪行为的反应，被害人行为在某些案件中会介入犯罪过程，并对整个因果关系链条产生扭转性的影响。由于被害人在加害被害关系中处于弱势地位.其对犯罪结果的直接性影响往往被忽视。本文通过对被害人介入行为的分类梳理及案例研讨，认为在第一层次的事实因果关系层面，犯罪行为与被害人行为及犯罪结果之间，几乎都存在着引起和被引起的关系；但在第二层次的法律因果关系层面，被害人行为和犯罪结果在多大程度上能够被先前犯罪行为所创造的风险所容纳，需要结合刑法各罪的法定风险程度以及犯罪行为事实上造成的风险来分析。在法律因果关系上，被害人介入行为可能会阻断因果关系链条。 关键词：被害人介入行为；事实因果关系；法律因果关系；风险理论非法行医诱发病患其他疾病致死案件的定性分析内容摘要：处理非法行医案的难点在于，行为人非法行医诱发病患其他疾病致死的情形应如何定性，解决这一难题需要阐明此类案件中的两个争点：其一是运用客观归咎论对案件中的因果关系问题进行解析；其二是运用“认识因素一意志因素一存疑有利于被告”的判断方法对案件中行为人的罪责加以甄别。 关键词：非法行医；因果关系；罪责；定性因果关系与客观归责论内容摘要：因果关系是结果犯的既遂、共犯及结果加重犯成立的构成要件要素。因果关系的认定以具有“条件关系”为前提条件。条件关系的发现应是条件公式和合法则的条件公式等的并用。行为人的行为与结果虽有条件关系，但在其间介入了他人的故意的“正犯”行为或者重大过失行为的场合，不能就该结果回溯性地追究背后的行为人的责任（“溯及禁止”论）。相当因果关系说不具充分性，超越因果关系的客观归责论具有妥当性。客观归责的具体基准有：（1）创出了某法条的构成要件（或者共犯类型）所预定的“不被允许”的危险；（2）被创出的不被允许的危险在结果中得到实现；（3）发生的结果位于该构成要件（或者共犯类型）的射程范围之外。关键词：因果关系；条件公式；合法则的条件公式；相当因果关系；客观归责德国法院关于因果关系与客观归责的判例之评析内容摘要：条件公式并不能证立因果关系之存在，即便采取法定的条件公式并结合可预见性标准，行为人是否要对结果负责也尚未可知。因为对结果的归属而言，因果关系只是前提，更重要的视角是被增加的风险是否是不被允许的，此时必须结合规范的保护目的进行判断。当结果由被害人自我答责的危害行为导致时，不能归属于加功者。 关键词：因果关系；客观归属；过失；自我危害；溯责禁止无讨当之防卫!以指导性案例为线索的分析内容摘要：1997年刑法修订所增设的无过当防卫制度，虽然在强化公民防卫权方面有所得，但在防止防卫权滥用方面亦有所失。这里的得失平衡，不可能由立法来获得，而是应当通过司法活动来达致。在具体的司法认定中，应当严格限定无过当防卫的构成要件，其中， “严重危及人身安全的暴力行为”，应当具有人身侵害性、现实危害性和程度严重性的特征； “行凶”，应当具有暴力侵害性、程度严重性和着手实行性的特征。我国刑法学界应当在汲取司法实践之营养的基础上对无过当防卫进行学理上的分析，Jck,~形成具有我国特色的无过当防卫理论。 关键词：正当防卫；无过当防卫；暴力行为；行凶共同正犯之既遂、脱离与中止——台湾地区“最高法院”2007年台上字第2883号判决评析内容摘要：台湾地区‘‘最高法院”相关判决理由基本上否定了着手后脱离共同正犯关系之可能，认为只要犯罪既遂，则所有共同正犯皆成立该犯罪之既遂犯，一律排除中止犯之可能性。对于这种既遂排除中止犯成立之原则，有必要借助共同正犯之脱离的概念作更深的探讨。借鉴德日刑法理论，作者认为，在共同正犯脱离的场合.即便结果发生了，若其欠缺与行为之间的归责关联，不论根据无相当因果关系抑或是客观不可归责，都将排除结果之归责，在此种情形当然不应否定中止犯成立之可能。共同犯罪原理在寻衅滋事案件中的运用——以被告人周金全等四人寻衅滋事引发的惨案为分析样本内容摘要：在刑法理论与司法实践中， “随意殴打型”的寻衅滋事罪是一种共同犯罪，在对共同犯罪中的行为人进行认定时，必须借助共同犯罪的基本原理，才能对案件做出妥当的处理。此外， ‘‘随意殴打型”的寻衅滋事罪所造成的人身危害后果应当仅限于轻伤以下。由于刑法第二百九十三条没有像第二百九十二条第二款有特殊的拟制规定，即聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，所以，如果寻衅滋事导致被害人重伤或者死亡，并不必然构成故意伤害罪或者故意杀人罪，要认定行为人是否构成故意伤害罪或者故意杀人罪，必须从客观上考察行为人的行为是不是刑法上的伤害或者杀人行为，主观上是否具备刑法上伤害的故意或者杀人的故意，但不管如何，行为人在寻衅滋事这部分内仍然可以认定为共同犯罪。 关键词：寻衅滋事罪；共同犯罪；承继共犯；实行过限；部分共同犯罪法律适用持刀在公共场所刺扎不特定人案的法律适用内容摘要：以危险方法危害公共安全罪中的“危险方法”，应限于与放火、决水等行为的危险性大体相当的方法，具有杀伤力大、破坏力强，后果的难以预料性和不可控的特点，通常是一次行为的实施就会同时危及到不特定或者多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全。持刀等凶器在公共场所随意刺扎不特定人的行为的危险性与放火、决水等的危险性不可相提并论，因而不成立以危险方法危害公共安全罪，而宜认定为故意杀人罪（故意伤害罪）的连续犯，并依照数罪并罚的原则予以处理。 关键词：危险方法；以危险方法危害公共安全罪；故意杀人罪；连续犯；罪责刑相适应非法证据排除规定的局限性及其实施面临的问题内容摘要：《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》虽然已经实施，但其自身存在的若干技术|}生问题，使得排除规则的实施效果不容乐观。这些问题既有实体规则方面的，如非法言词证据内涵、外延不明确，对“二次自白”、“毒树之果”、重新取证问题缺乏规定；又有程序规则层面的，表现为辩方举证违法“难”、法庭启动调查程序“难”，控方证明合法“易”以及因法庭裁决程序缺失导致审查程序被虚置。此外，在我国“一元制”的法庭审判结构下，非法证据信息对法官心证的“污染”难以被有效清除。上述任何一个问题都足以使排除规则在实施中大打折扣，甚至面临着整体被规避和被架空的危险，对此应当引起高度重视。 关键词：非法证据；二次自白；毒树之果；重新取证社科视角药家鑫的罪与罚——变迁时代的共识“断裂”与制度“危机”内容摘要：在中国的制度语境下，药家鑫案不仅隐含了法治精英与普通民众之间在理念上的矛盾和冲突，该案背后可能的司法不公更隐含了统治合法性问题。刑事法学家不仅需要一种法律社会学的眼光和整体制度观来讨论嵌在定罪、量刑和刑罚执行这一整体性制度安排中的废死、限死和死缓问题，更需要理性思考药家鑫案中折射出来的中国转型变迁时代隐含的制度“危机”和共识“断裂”，并努力在制度和话语的层面上弥合“断裂”并消解“危机”。 关键词：整体性制度；共识断裂；制度危机东南沿海医疗领域商业贿赂犯罪之现状——犯罪学视野下的实证研究内容摘要：医疗卫生领域的商业贿赂问题因与国计民生息息相关，成为社会关注的焦点。本文采取实证研究的方式，以东南沿海两个规模与发展水平相当的中等城市——浙江绍兴与福建泉州从1996年.t~]2006年这十年之间司法机关查获的发生在医疗卫生领域的商业贿赂案件共计65件作为研究样本，从犯罪学的角度切入，发现和揭示东南沿海医疗领域商业贿赂犯罪的特点和成因，更尝试用默顿的紧张理论阐释医疗领域商业贿赂犯罪泛滥背后的深层根源。 关键词：医疗领域商业贿赂；犯罪学；紧张理论；实证研究域外传译刑事诉讼中脱离实务的理论与脱离理论的实务内容摘要：本文分别通过三个例子说明德国刑事诉讼中脱离实务的理论与脱离理论的实务，表明近年来理论与实务之间的关系显现出明显不足。同时，作者也表达了对刑事司法中理论与实务再次走近的美好期待。 关键词：刑事诉讼；脱离实务的理论；脱离理论的实务2008默哀吗日本刑法判例回顾与展望实务见解交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之界分——1999～2010#-最高人民法院相关指导性案例裁判要旨归纳
