行政契约缔结论
2011-6
法律出版社
施建辉
160
无
这本《行政契约缔结论》由施建辉所著。在依法行政、服务行政和参与行政的背景下，以契约手段达成行政目的已成为我国实现行政方式转变的重要手段。近些年来，我国法学界虽然在理论上认可了行政契约的存在，并开始对行政契约进行研究，实践中行政主体也大量运用契约方式解决现实问题，但学界对于行政契约的研究仍处于起步阶段，研究内容主要局限于行政契约运用于行政管理的必要性、行政契约概念及性质的界定、行政契约与私法契约的关系等方面，对行政契约缔结的研究还相当粗浅，立法上亦缺少专门的规定。行政契约的缔结是建立行政契约法律关系的首要步骤，不仅关系到契约的成立及有效，而且直接涉及行政契约双方当事人权利义务的平衡和契约目的的实现。为此，本书在考察国外行政契约理论及立法现状，并对我国行政契约实践作深入研究的基础上，侧重于行政契约缔结的理论和相关制度的构建，旨在填补我国行政契约法研究领域的空白，并对我国行政契约立法和行政管理实践起到积极的促进作用。
第一章是行政契约及其缔结之意义。在这一章，作者首先对行政契约的概念进行了界定，认为行政契约是行政主体为实现行政目的，与行政相对人意思表示一致而缔结的关于设立、变更、终止行政法律关系的协议。作者还将本书所述之行政契约限定为行政契约中最典型之形态——在行政主体与相对人之间达成的契约c关于行政契约的范围，作者认为应当坚持行政契约只适用于公共事务领域，必须是出于公共利益的需要，不适用于平等主体交易的范围。其次，作者对行政契约的地位作了分析，认为行政契约是一种行政性和契约性、公法性和私法性兼顾的特殊契约形态，但就其根本属性而言，仍然具有公法的性质。最后，作者着重阐述了行政契约的缔结对于行政契约制度的重要意义，认为行政契约的缔结过程确保了契约合意的实现，行政契约缔结的效果决定契约的效力及责任，等等。
第二章是行政契约的缔结原则。作者首先提出了对行政契约缔结原则的认识，阐述了行政契约缔结原则对私法契约缔约原则的扬弃，并将行政契约缔结原则分为共通性原则与特殊性原则。接着，本书分析了行政契约缔结原则在解释和补充成文法、解释和弥补行政契约的内容、平衡行政契约当事人的权利义务关系、指导当事人的缔约行为以及控制行政权力行使等方面的重要功能。最后，作者对适用于行政契约缔结的共通性原则与特殊性原则分别作了分析，认为共通性原则包括公开原则、公平原则、诚实信用原则；特殊性原则包括平等原则、竞争原则、有限契约自由原则。在此，作者还特别对平等原则的适用作了重点讨论，认为虽然在行政契约关系中，行政主体居于相对主动的地位，且往往享有一定特权，但行政契约中的双方当事人都是平等的人格主体，应当相互平等对待，在法律适用上平等。
第三章是行政契约的缔结规则。作者以为，行政契约虽然与私法契约存在一定的联系，私法上关于契约行为的一般规定得准用于行政契约；但无保留地适用私法规则，势必会与政府公共政策与行政管理的需求、实现公共利益的契约目的相冲突。因此，必须对私法契约规则作若干修正，以排除不相容之内容。作者在此章详尽论述了专门应用于行政契约缔结程序的特殊规则。作者认为，公告规则是一项应用于行政契约缔结、履行、救济等全部过程的程序规则，除了行政契约缔结程序之外，还应适用于行政契约成立之后；竞争规则是竞争原则的下位概念，行政主体选择相对人的权力受到该规则的限制；回避规则要求与缔结的契约有利害关系的行政主体工作人员不得参与缔约工作，并应当予以回避；不单方接触规则要求行政主体在处理涉及两个以上相对人的，且具有相互排斥利益的事项时，不得在一方不在场的情况下单独与另一方接触；说明理由规则要求行政主体对其最终决定所作的依据作出解释，或者对行政特权的行使进行书面阐述；听证规则要求行政主体在作出影响相对人权利义务的决定之前，应当听取相对人的陈述、申辩和质证；关于代理规则，作者重点研究了无权代理和表见代理规则适用于行政契约的特殊要求。
第四章是行政契约的形式与缔结方式。作者指出，行政契约应当以书面形式为原则，并对书面形式作了进一步的解析，认为行政契约以书面形式虽属必要，但书面形式不应成为对于行政契约生效的过当的苛求。关于行政契约缔结的方式，作者参考法国、德国、美国和我国台湾地区的做法，结合我国行政契约实践，提出了招标、邀请发价、竞争性谈判、拍卖和直接磋商等方式，并对各种具体方式的优劣和具体适用作了详细的探讨。
第五章是行政契约的缔结程序。在该章，作者研究了行政契约缔结程序与行政契约制度及当事人权利义务关系之价值，并对行政契约缔结程序作了界定，认为行政契约的缔结实为一种行政程序，因而该程序与私法契约相关程序存在很大的不同。其后，作者指出，行政契约的发动者一般为行政主体，且在很多情况下，行政主体向另一方当事人发出的并非要约而系要约邀请，这也是行政契约进入缔结程序前的准备步骤。至于要约，则意味着行政契约缔约的启动，也是行政契约缔结的正式程序，因此其在内容上必须具体确定，符合实质要件、形式要求。本书在此还讨论了行政契约之要约的生效和失效规则。最后，作者主张，承诺是行政契约成立的决定性阶段，也应符合法定的要件和形式要求；作者还根据行政契约的特殊性，研究了行政契约的强制承诺问题，指出行政主体在特定情况下对相对人应负有承诺的义务。
第六章是行政契约缔结的效果——成立和生效。在这一章，作者对行政契约的成立和生效的概念作了探讨，并指出了两者的区别。关于行政契约成立的要件，作者认为应围绕着契约当事人的合意而确定；作者还根据行政契约的特点，围绕行政主体的意思表示，讨论了行政契约成立要件的特殊性，指明行政主体独立且受到特别限制的意思表示，以及双方当事人基于平等地位的合意。关于行政契约生效的要件，既应当包括适用于所有行政契约的一般生效要件，即行政契约适法、当事人意思表示无瑕疵等，也包括法律的特别规定或当事人特别约定的一些特殊的生效要件。
第七章是行政契约的权利义务设置。该章讨论了行政主体和相对人在契约中并不对等的权利义务关系。作者首先从行政契约的公共目的性、行政法律关系的特点以及公共行政效率等角度说明了行政契约中行政主体享有特权的必要性，论证了特权与契约自由原则和平等原则共存于一体的可能性，并提出行政主体应当享有指导权、强制执行权、单方变更权和解除权、制裁权等特权。为平衡行政主体的特权，作者不仅认为行政主体负有依法缔结行政契约的义务、依法履行契约的义务，以及依法行使特权的义务，而且相对人还享有缔约程序参与权、要求行政主体履行契约的权利、对行政主体行使特权的抗辩权、行政主体特权行使的补偿权、不可预见的情况的补偿权、损害赔偿请求权等权利。
《行政契约缔结论》的第八章是行政契约的缔约过失责任。作者在此章首先结合私法契约规则以及大陆法系和英美法系国家之行政契约适用缔约过失责任的理论和实践，论证了，缔约过失责任引入行政契约的可行性，指出在行政契约缔结的一系列过程中，双方当事人要遵守依法行政和诚实信用原则等法律原则的约束，否则应承担缔约过失责任。作者进而对缔约过失责任作了分析，认为行政契约缔约过失责任是一种行政法律责任，承担缔约过失责任的主体既包括行政主体，也包括相对人。但仃政契约的缔约过失责任在构成要件、责任形式等方面呈现出与私法缔约过失责任不同的特点。其次，作者论述了行政契约缔约过失责任的基础——诚实信用原则和信赖保护原则，讨论了行政契约缔约过失责任的构成要件。最后，作者认为承担缔约过失责任的范围既包括直接损失，也应当包括间接损失，承担责任的方式既有私法契约的损害赔偿，也包括行政契约特有的强制履行和行政处罚。
引言
第一章 行政契约及其缔结之意义
一、行政契约的诠释
(一)行政契约的内涵
(二)行政契约的范围
(三)行政契约的法律地位
二、行政契约缔结的意义
(一)缔约过程确保契约合意的实现
(二)缔约后果决定契约的效力及责任
第二章 行政契约的缔结原则
一、对行政契约缔结原则的认识
二、行政契约缔结原则的功能
(一)解释和补充成文法
(二)解释和弥补行政契约的内容
(三)平衡行政契约当事人的权利义务关系
(四)指导当事人的缔约行为、控制行政权力的行使
三、行政契约缔结原则的基本内容
(一)共通性原则
(二)特殊性原则
第三章 行政契约的缔结规则
一、公告规则
二、竞争规则
三、回避规则
四、不单方接触规则
五、说明理由规则
六、听证规则
七、代理规则
第四章 行政契约的形式与缔结方式
一、行政契约的形式
(一)契约形式的进展
(二)行政契约的形式
(三)对书面形式的进一步解析
二、行政契约的缔结方式
(一)招标
(二)邀请发价
(三)竞争性谈判
(四)直接磋商
(五)拍卖
第五章 行政契约的缔结程序
一、行政契约缔结程序的价值
(一)缔结程序是实现契约目的的保障
(二)缔约程序是配置当事人权利义务的关键
(三)缔结程序为相对人权利提供保护
(四)缔结程序强化对行政权的控制
二、对行政契约缔结程序的界定
三、要约邀请——行政契约缔结的准备
四、要约——行政契约缔结的首个正式步骤
(一)行政契约要约的意义
(二)行政契约要约的要件
(三)行政契约要约的形式
(四)行政契约要约的生效和失效
五、承诺——行政契约缔结的决定性阶段
(一)行政契约承诺的要件
(二)行政契约承诺的形式
(三)行政契约承诺的效力
(四)行政契约的强制承诺
第六章 行政契约的缔结效果——成立和生效
一、行政契约成立与生效的概念
(一)概念厘定
(二)行政契约成立和生效的区别
二、行政契约成立的要件
(一)行政主体的意思表示
(二)基于平等的合意
三、行政契约生效的要件
(一)行政契约生效的一般要件
(二)行政契约生效的特殊要件
第七章 行政契约的权利义务设置
一、行政主体的特权
(一)特权存在的合理性
(二)与契约自由原则及平等原则的共存
(三)行政主体特权的范围
二、行政主体的契约义务
(一)依法缔结行政契约的义务
(二)依法履行契约的义务
(三)依法行使特权的义务
三、相对人的权利义务
(一)相对人的权利
(二)相对人的义务
第八章 行政契约的缔约过失责任
一、缔约过失责任在行政契约中的适用
(一)对缔约过失责任的认识
(二)行政契约中缔约过失责任的引入
(三)行政契约缔约过失责任的特点
二、缔约过失责任的理论基础
(一)从诚实信用原则到信赖保护原则
(二)信赖保护原则在行政契约缔约过失责任制度中的运用
三、行政契约缔约过失责任的要件
(一)行为发生在行政契约缔结过程中
(二)缔约一方违背了法定义务
(三)主观上具有过错
(四)行政契约不成立、无效或者被撤销
(五)缔约对方当事人的信赖利益受到了损害
四、缔约过失责任的承担
(一)权利主体
(二)责任范围
(三)责任方式
主要参考文献
一、著作
二、论文
后记
无
就行政契约而言，该作者有很丰富的实践经验，该书可读性很强