公司法强制性规范研究
2010-3
厦门大学出版社
贺少锋 著
232
公司法的研究历来都是法学研究的一个重点和热点，因为公司这一组织形式乃现代社会经济发展中最为常见、最为重要的主体之一。政治精英们关注公司的社会责任以及本地区、本国的经济发展业绩，经济精英们关注公司经营的成败，而普通民众则既关注公司的社会责任又关注自己在公司中的利益，法学研究者关注公司法治就不足为奇了。 从公司及公司法演进的历史轨迹我们可以看出，其往往随着时局的发展而更迭。现在我们耳熟能详的有限责任、法人人格等公司必备特征，在公司发展初期却并非如此。而国人对公司的认识、了解、接受、吸纳、运用也是在西方公司在中国出现并从事相关活动后逐步开始的。因此，在“清理整顿”因“公司热”而带来的经济秩序混乱、帮助国有企业改善治理摆脱困境等大背景下出台的新中国第一部《公司法》，不可避免地带着浓厚的管制色彩，随着时间的推移和社会的发展，其受到的诟病也越来越多，修改势在必行。修改后的《公司法》赢得了一片掌声，而此时选取公司法的相关问题进行研究，面临的挑战和困难可想而知。 贺少锋博士的这本专著以公司法的强制性规范为主题，从法律规范这一基本范畴入手，首先论述了公司法强制性规范存在的正当性和局限性。尽管公司契约理论风行，尽管国家介入微观经济运行受到批评，但公司法强制性规范仍有其存在的价值和意义，构建以任意性规范为主、强制性规范为辅的公司法律规范体系仍是公司法的应然。同时作者指出，强制性规范在公司法中的存在状态不是一成不变的，而是受公司法的各种理论及外部运行环境的影响变动不居的。在纯理论剖析的同时，作者还十分重视对实践的考察，尤其在以下两个方面表现突出：从立法的角度来讲，通过公司法的移植与本土化，选择恰当的立法方式与技术是实现公司法强制性规范正确配置与表达的关键；从司法的角度来看，通过一定的技术和方式正确识别公司法规范的性质，并对相应违反行为进行判定和处置，乃是司法的一项重大而艰巨的任务。
公司是现代社会最主要的经济组织形式，以之为规制对象的公司法也日渐凸现其重要性，但理论和实务界对公司法的性质即公司法属于强行法还是任意法的认识却不尽统一，由此也导致各国公司法中体现公司参与人自治的任意性规范与体现国家干预的强制性规范的比例及两者的地位迥异。如何调整、配置、适用公司法中的各种规范成为公司立法、执法、司法等活动中的关键，甚至成为提高一个国家经济竞争能力、促进经济发展的决定性因素。基于此，本文选取其中的一部分——公司法强制性规范作为研究对象，旨在为我国公司法的发展、完善提供基础性的研究资料，提出些许有价值的建议和意见，不管这些建议和意见的价值是否是正面的。 对公司法强制性规范的研究，势必涉及方方面面的问题，因此，本文运用经济分析、历史分析、系统分析、比较分析、实证分析等多种方法，从法律规范这一法学中最基础的范畴人手，从解决实践中的具体问题出发，运用国家干预理论和现代经济学中的企业契约理论，并针对我国现行《公司法》中强制性规范配置中存在的不足和司法实务中的困惑，提出相应的完善方式、补救措施和应对之策。
丛书总序序内容提要Abstract前言第一章 法律规范概说 第一节 法律规范概念的界定 一、关于法律 二、关于法律规范 第二节 法律规范的特征及要素 一、法律规范的特征 二、法律规范的要素 第三节 法律规范的类别 一、法律规范的基本分类 二、传统民法对法律规范的分类 三、公司法中的强制性规范第二章 公司法强制性规范存在的正当性及其局限 第一节 公司法强制性规范的局限性：公司契约理论概说 一、公司法性质之争 二、公司契约理论的起源与发展 三、公司契约理论的主要观点 第二节 公司法强制性规范存在的正当性及其局限：“市场失灵”与“政府失灵”的困境 一、“市场失灵”及其在公司法领域的表现 二、“政府失灵”及其在公司法领域的表现 第三节 公司法强制性规范存在的正当性：对公司契约理论的反思 一、公司契约的观点值得商榷，公司法也并非完全由任意性规范组成 二、公司参与者在某些情况下是没有协商自由的 三、由于信息不均衡，特定主体需要保护 四、在某些情况下，契约的不确定性导致效率的降低 五、公司契约理论无法解决公司法领域中的公共利益问题 六、公司契约理论对公司法维护交易安全等非效率价值的解说不力 第四节 建构以任意性规范为主、强制性规范为辅的公司法律规范体系 一、任意性规范在公司法中的主导地位 二、强制性规范在公司法中的辅助地位 三、强制性规范与任意性规范混合并存的现实和理想第三章 公司强制性规范的存在状态 第一节 强制性规范在公司法中存在的范围 一、规定公司形态的法律规范 二、规定某些程序的法律规范 三、对公司权力进行配置的法律规范 四、规定控股股东、董事、高级管理人员等公司负责人信义义务的法律规范 第二节 各种公司法理论对强制性规范的存在及范围的影响 一、公司本质理论分析 二、公司组织结构理论分析 三、公司社会责任理论分析 第三节 强制性规范与公司法的外部环境 一、公司法的目标 二、公司法赖以存在的市场机制和法律实施机制 三、文化背景和历史传统 第四节 公司法强制性规范存在状态的实证分析 一、强制性规范向任意性规范的转变——公司权利能力的扩张 二、任意性规范向强制性规范的转变——上市公司信息披露制度的发展 三、强制性规范和任意性规范的并存——公司转投资制度在各国公司法中的现状第四章 公司法强制性规范的立法配置与表达 第一节 公司法规范的配置 一、公司法规范配置的基本原则和标准 二、我国公司法规范配置中存在的问题 三、公司法规范误置的原因探析 第二节 强制性规范正确配置与表达之一——公司法的立法方式与技术 一、开放式立法 二、公司法规范的语言选择 三、法律规定的可操作性 四、公司法修改的及时性 第三节 强制性规范正确配置与表达之二——公司法的移植与本土化 一、对公司法进行移植的必要性 二、法律移植的本土化第五章 公司法强制性规范的司法识别与裁判 第一节 公司法强制性规范的司法识别 一、现有公司法规范类型化的理论 二、公司法强制性规范司法识别的途径和方式 第二节 违反公司法强制性规范行为的效力 一、强制性规范判定中的方法和步骤 二、违反公司法强制性规范行为的效力 第三节 法律论证与法官自由裁量权的限制 一、关于法律论证 二、涉及强制性规范诉讼案件中法律论证的必要性 三、法律论证与法官业务素质 四、法律论证与法官自由裁量权的法律职业共同体监督代结语：完善公司法治之路后记参考文献
目前，法学界对法律规范构成要素的观点大致有如下几种：（1）假定、处理、制裁三要素说，该观点的提出相对较早；（2）行为模式和法律后果两要素说；（3）假定、处理和法律后果三要素说，因该观点的产生相对第一种而言较晚，故也有人称其为“新三要素说”。最近法理学者谢晖又提出了法律规范是由“条件预设、行为导向、处置措施”等三个要素构成的观点。本文认为，法律规范应由“条件预设、行为模式、法律后果”这三个要素构成，理由如下： 1.条件预设：条件预设是法律规范中关于该规范适用条件的一种法律设定，它包括规范适用的时间条件、空间条件、主体条件、客体条件等，法律规范只有在设定的条件满足的情况下才发挥作用。通过条件预设把规范同事实状态联系起来，指出在什么情状下，法律规范才产生规范效力。传统中将该部分称为“假定”，虽然两者具有相同的含义，但条件预设比假定更具有语义的直观性，因此本文采条件预设的称谓。时间条件是指法律规范发生效用的时间限定，超过该限定，法律规范就不发生效力。空间条件是指法律规范适用的空间范围，如地理意义上的公共场所、战区等。主体条件是指法律规范作用的主体范围，是法律规范针对什么人发生作用的规定，失去规范作用的主体，法律规范就失去了其存在的意义，因为法律规范本身就是人类生活秩序化的一种手段。客体条件是法律规范内容指向的标的，它既包括人的行为、态度，也包括某种自然现象。当然，并非所有的条件预设都同时出现在法律规范的文字规定中，比如法律经常采取规定生效日期的方式，将该法律内的所有规范的时间条件预设集中加以规定。
