土地承包司法解释实例释解
2006-3
人民法院出版社
黄松有
555
483000
无
任何法律皆有漏洞，系今日判例学说共认之事实。①德国历史法学派创始人萨维尼(F．K．V．SaVigny)指出，法律自制定公布之时起，即逐渐与时代脱节。⑦因此，在制定法律的时候，无论如何审慎周详，字斟句酌，也难免在文义和语境上产生疑义；无论如何总结社会矛盾的方方面面，在复杂多样的现实生活面前，也难免出现疏漏不周，挂万漏一；无论如何精雕细凿，科学圆满，也无法克服法律的稳定性和适用性的冲突倾向。可见，法律自诞生之日起，即诞生了与之形影相随的法律解释。 按照我国法律解释的基本框架，可将法律解释的内容区分为“法律条文本身”和“法律具体运用”两大类，前者由全国人大常委会解释(称为立法解释)，后者由有关司法和行政机关分工解释。显然，最高人民法院的司法解释当属于后者。尽管司法解释的效力低于立法解释，但由于法律过于原则和抽象以及法律漏洞的存在，不仅给法官适用法律造成了困难，而且为法官留下了极大的自由裁量空间。因此，在法律存在着漏洞的情况下，司法解释具有填补漏洞的作用。实际上，由于法律规则是对复杂的社会现象进行归纳、总结而作出的一般的、抽象的规定，因此，人们对规则的含义常常有可能从不同的角度进行理解。而每一个法 官在将抽象的规则运用于具体案件的时候，都要对法律规则的内涵及适用的范围根据自身的理解作出判断，而此种判断实际上就是一种对法律的解释。更何况成文法本身不是完美无缺的，而总是存在着这样或那样的漏洞，因此，法律解释对任何法律的适用都是必不可少的。尤其是在司法过程中，更需要对法律规范作出明确的解释，从而正确地适用法律和公正地裁判案件。 在我国的法律制度中，司法解释颇具中国特色，不仅实行判例法的英美法系没有，即使是实行成文法的大陆法系也没有。在大多数西方国家，一般没有“司法解释”一词，“法律解释”就是“司法解释”的代名词，二者含义一样。大多数西方国家的“司法”就是指法院的审判活动，司法机关就是法院，司法解释(即“法律解释”)指的就是法院或法官对法律的解释。尤其是在普通法系国家，法官制作的判例不仅可以对成文法进行解释，而且还可以创制法律规则，对于法律的解释也只有法官才有这样的权力。在大陆法系国家，尽管曾经一度否认过法官对法律的解释，但二战后德国最高法院复审制度的确立，最终使法官的司法解释权得到了巩固。而我国建立的司法解释体制是“二元一级”的完全不同于西方国家的司法解释体制，在此体制之下，司法解释被分为审判解释和检察解释，前者主要是指最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题所作的解释，后者则指最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的解释。因此，司法解释是保障我国法律正确适用的重要手段，同时也成为了我国法的重要渊源，并在我国解释体制中占据着十分重要的地位。 最高人民法院历来非常重视司法解释工作，并于1997年6月专门作出了《关于司法解释工作的若干规定》，对司法解释的制定程序，包括立项、协调、备案、起草、论证、修改、通过、发布、补充、修改和废止等作了规定，并明确指出：人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释，并经发布的司法解释，具有法律效力。依据该规定，司法解释大体上可以分为以下三种类型：一是“解释”，是指最高人民法院就立法机关制定的某一实体法或程序法的规范内容，或者就特定的案件类型以及解决倾向性问题中的法律适用，进行具体而全面的解释以及在此基础上形成的审判规范。它的体裁和构成与成文法没有本质上的区别，基本属于法律细则化的范畴，发挥着填补法律空白、消除内容上的暖昧和抵牾、为立法机关提供经验以及规范素材等多种功能；二是“规定”，即根据审判活动的实际需要确立审理案件的标准和规则。这种规定的内容往往与法院内部的业务、事务以及程序性和技术性问题有关，基本上属于审判系统本身活动的规章制度；三是“批复”，为最高人民法院对高级法院、军事法院提出的法律适用中的具体问题或者请示的答复意见，有的涉及个案处理，有的涉及司法政策，有的涉及操作规则。这些司法解释特别是前两类司法解释的目的主要不是解决某一个具体案件中的法律适用问题，而旨在通过系统、全面地解释一类法律而为审判实践提供更多的可供适用的规则，或者完全不是针对某一法律进行解释，而是创设对某一类案件的裁判所应当适用的规则，使各级法院尽可能做到有章可循，这就是我国司法解释具有十分突出的抽象性和一般性的特点。 近年来，最高人民法院陆续公布的大型司法解释，均通过报纸、网络等媒体发布征求意见稿，倾听民声，广泛纳谏，确保了司法解释是保障人民法院严格执法、公正裁判、实现法律公平正义的价值功能。 为了使司法实务界和广大读者正确理解和适用司法解释，践行司法公正与效率，落实司法为民，人民法院出版社策划并组织编写了《民商法司法解释实例释解丛书》。我们在组织编写该套丛书时，遵循了下列原则： 第一，内容全面。该丛书包含了民商法主要的司法解释，对司法解释进行了全方位的解读，形成了一个完整的理论体系，易于读者准确理解和适用。丛书以单行法的司法解释为主，分为婚姻家庭、侵权法、房地产、劳动争议、土地承包、合同法、担保法、存款合同、企业改制与破产、票据法、知识产权、技术合同等12部。 第二，体例统一。每部书原则上以该书所涉及的主要司法解释为主线，根据司法解释的容量确定是否分部分撰写。每一专题均有正、副标题组成，正标题言简意赅，副标题体现了司法解释某条或单个批复的核心内容，以突出重点。在具体的每个专题中，统一分为三个部分：基本案情(根据需要案情介绍可长可短)——裁判要旨(写明了法院判案的依据、理由、裁判结果，原则突出了个案具体司法解释的适用)——司法解释的理解与适用(结合有关法律、行政法规和审判实践中经常适用的部门规章，来阐述司法解释具体条款的理解、适用，突出了层次性、逻辑性、实用性、指导性)。 第三，案例真实。该丛书的案例，原则上选用具有典型性、代表性、真实性的案例，大多来自《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》、《最高人民法院公报》、《最高人民法院公布裁判文书》、《人民法院报》、《最高人民法院网》、《中国法院网》等有关网站和各级法院所裁判的真实案例。 第四，解读权威。该丛书的重中之重是对“司法解释的理解与适用”部分，当然，也是该丛书的“亮点”。因此，每位作者在借鉴最高人民法院对司法解释的理解与适用的基础上，广泛吸收民商法研究领域的最新成果，博采众长，并结合审判实践中出现的新问题和所引用的具体案例对司法解释进行解读，以期突出权威性和指导性。 特别应当提出的是，该丛书的作者大都是具有法学硕士、博士学位的高学历法官和关注民商法审判实践的知名学者、律师，他们不仅具有丰富的审判实践经验，且在各自研究的领域有所成就，都有不少研究成果发表。因此，该套丛书既有很高的实用价值，又有较深的理论水平，既能为司法实践提供帮助，又能为法学理论研究提供重要的参考价值。
第一部分 农村土地承包纠纷受理与诉讼主体 一、农村土地承包纠纷案件受理范围(一)――因土地承包合同发生的纠纷，人民法院应当依法受理 二、农村土地承包纠纷案件受理范围(二)――因侵犯承包经营权而发生的纠纷，人民法院应当依法受理 三、农村土地承包纠纷案件受理范围(三)——因承包经营权流转而发生的纠纷，人民法院应当依法受理) 四、农村土地承包纠纷案件受理范围(四)——因承包地征收补偿费用分配而发生的纠纷，人民法院应当依法受理 五、农村土地承包纠纷案件受理范围(五)――因承包经营权继承而发生的纠纷，人民法院应当依法受理 六、农民要求取得土地承包经营权争议的解决――集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决） 七、土地补偿费分配纠纷的处理――集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院应予受理 八、土地承包经营权纠纷仲裁与诉讼的关系――当事人对仲裁裁决不服并在收到裁决书之日起30日内提起诉讼的，人民法院应予受理 九、土地承包合同纠纷的诉讼当事人――承包合同纠纷，以发包方和承包方为当事人 十、农户代表人代表农户进行诉讼――权利证书记载人、承包合同签字人或农户推选人有权代表农户进行诉讼第二部分 农村土地家庭承包纠纷案件的处理 一、承包合同有关收回承包地约定条款的效力――发包方与承包方签订的土地承包合同约定违反《农村土地承包法》第二十六条的规定，人民法院应当认定约定无效 二、承包合同有关调整承包地约定条款的效力―――发包方与承包方签订的土地承包合同中调整土地的约定违反《农村土地承包法》第4十七条的规定，人民法院应当认定约定无效 三、承包合同侵害妇女权益的约定无效――发包方与承包方在土地承包合同中的约定违反《农村土地承包法》第三十条的规定，人民法院应当认定该约定无效 四、土地流转与承包经营权的关系——发包方与承包方签订的土地承包合同中的约定违反《农村土地承包法》第三十五条的规定，人民法院应当认定约定无效 五、违法收回、调整承包地以及弃耕、撂荒地的处理——因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生纠纷，发包方未将承包地另行发包的，承包方请求返还承包地，人民法院应予支持；发包方已将承包地另行发包的，承包方请求确认另行发包的承包合同无效、返还土地并赔偿损失的，人民法院应予支持，但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对赔偿损失的请求不予支持 六、土地承包合同的承包期限——承包合同约定或者土地承包经营权证等证书记载的承包期限短于农村土地承包法规定的期限，承包方请求延长的，人民法院应予支持 七、承包方违反法定义务——承包方违反《农村土地承包法》第十七条的规定，将承包地用于非农建设或对土地造成永久性损害，发包方要求停止侵害、赔偿损失的，人民法院应予支持 八、收回承包地上已经设立的流转关系的处理——发包方依法收回承包地，承包方已经以转包、出租等形式将土地承包经营权流转给第三人，且流转期限尚未届满，承包方已经一次性收取了流转价款，发包方要求返还剩余流转期限的流转价款的，人民法院应予支持；流转价款为分期支付，发包方请求第三人按照流转合同的约定支付流转价款的，人民法院应予支持 九、承包地的交回——承包方交回承包地不符合《农村土地承包法》第二十九条“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回承包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地”的规定，人民法院不能认定为自愿交回 十、土地流转中本集体经济组织成员的优先权——土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的，人民法院应予支持，但在书面公示的合理期限内未提出优先权主张的或虽未经书面公示在本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月内未提出优先权主张的除外 十一、发包方强迫流转土地承包经营权的处理——发包方强迫承包方将土地承包经营权流转给第三人，承包方请求确认其与第三人签订的流转合同无效的，人民法院应予支持 十二、发包方阻碍流转土地承包经营权的处理——发包方阻碍承包方依法流转土地承包经营权，承包方请求排除妨碍、赔偿损失的，人民法院应予支持 十三、土地承包经营权转让合同的效力——承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外 十四、未经备案的流转合同的效力——承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持 十五、抵押、抵债的合同无效——承包方以其土地承包经营权进行抵押或抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任 十六、流转费纠纷的处理――因承包方不收取流转价款或者不履行向对方支付费用的约定产生纠纷，当事人协商无法达成一致，且继续履行又显失公平的，人民法院可以根据发生变更的客观情况，按照公平原则处理 十七、流转期限纠纷的处理――当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照《合同法》第二百三十一条规定处理。除当事人另有约定或者属于林地承包经营外，承包地交回时间应当在农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前。对提高土地生产能力的投入，对方当事人请求承包方给予相应补偿的，应予支持 十八、截留、扣缴承包收益和土地承包经营权流转收益的处理――发包方或者其他组织、个人擅自截留、扣缴承包收益和土地承包经营权流转收益，承包方要求返还的，应予支持。发包方或者其他组织、个人主张抵销的，不予支持第三部分 农村土地其他承包方式纠纷的处理 一、本集体经济组织成员优先承包权的限制 二、土地数包的处理方均主张土地承包经营权的，按照承包合同登记在先、生效在先或者承包方使用在先的原则处理 三、土地承包经营权流转的限制——承包方未依法取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该转让无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权等证书的除外第四部分 土地征收补偿费分配及土地承包经营权继承纠纷的处理 一、地上附着物和青苗补偿费分配纠纷的处理——承包地被依法征收，承包方要求发包方给付已经收到的地上附着物和青苗的补偿费的，应予支持 二、土地承包经营权流转后地上附着物和青苗补偿费分配纠纷的处理——承包方已将土地承包经营权以转包、出租等方式流转给第三人的，除当事人另有约定外，青苗补偿费归实际投入人所有，地上附着物补偿费归附着物所有人所有 三、安置补助费分配纠纷——承包地被依法征收，放弃统一安置的家庭承包方，请求发包方给付已经收到的安置补助费的，应予支持 四、土地补偿费分配纠纷——农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，应予支持 五、家庭土地承包经营权继承纠纷——林地家庭承包中，承包方的继承人请求在承包期限内继续承包的，应予支持 六、单位土地承包经营权的继承——其他方式承包中，承包方的继承人或者权利义务承受者请求在承包期内继续承包的，应予支持第五部分 农村土地承包纠纷新旧司法解释的适用 一、注重调解——人民法院在审理涉及发包方违法收回、调整承包地引起的纠纷案件时，应当着重进行调解。必要时可以委托人民调解组织进行调解 二、新司法解释的施行和适用——新司法解释施行后受理的第一审案件，适用该解释的规定。施行前已经生效的司法解释与新的司法解释不一致的，以新的司法解释为准 三、承包合同约定条款的效力——承包合同的当事人在合同中对可能发生引起合同变更的事项作出约定的，人民法院在审理农业承包合同纠纷案件时，可从其约定 四、承包合同违反民主议定原则的处理——发包方所属的半数以上村民，以签订承包合同时违反法律规定的民主议定原则，或者其所签合同内容违背多数村民意志，损害集体和村民利益为由，以发包方为被告，要求确认合同的效力提起诉讼的，人民法院应当受理，并可通知承包方作为第三人参加诉讼。对发包方违背集体经济组织成员大会或者成员代表大会，越权发包的，应当认定承包合同为无效合同，并根据当事人的过错，确定其应当承担的相应责任。但自承包合同签订之日起超过一年，或者虽未超过一年，但承包人已实际做了大量投入的，原告要求确认合同无效或者终止合同的，不予支持；可根据实际情况，按照公平原则，对该合同的有关内容进行适当调整 附录：相关法律法规
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