民营化的行政法研究
2008-12
知识产权出版社
杨欣
300
近年来，随着公共行政改革的推进，行政法是否需要回应改革、如何回应改革已经成为行政法学界面临的重大课题。杨欣博士的这篇博士论文对此进行了积极探索。论文在公共行政改革与行政法的互动方面作出了有价值的研究，拓展了行政法的研究范围。行政法过去30年的发展，一直以控权为重心。立法部门相继通过了行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法、行政许可法等一批以控权为宗旨的法律，信息公开、行政听证等一系列行政法制度正在建构或已经形成。这无疑是受传统英美行政法控权思想的重大影响，当然也是对以干预为核心的庞大的行政权予以规制的现实需要。但随着经济改革的深化，社会结构日益多元，政府、社会、市场、个人需要进行新的权利（力）与义务的配置和调整，中国社会的发展需要新的公共行政架构。2005年，国务院《政府工作报告》用一个完整部分来论证服务型政府，标志着中国政府职能的转向，从管理走向服务。干预行政依然存在，但给付行政将成为政府建设的重点。给付行政涉及行政资源的配置，涉及给付效率与给付质量，涉及政府、社会、个人的多方合作，这些变革难以得到以控权为导向的传统行政法的积极回应，行政法必须要有新的发展。除了传统的控权功能外，行政法更要通过利益调整、制度创新等有效手段促进、保障公共行政的改革和社会转型，充分发挥其理性建构的功能。
《民营化的行政法研究》以变革与回应为主线，考察公共行政民营化变革对行政法的挑战，分析民营化边界、路径、监管以及争议解决行政法问题，着重探讨公共行政改革中政府职能的定位，提出确定民营化边界的标准，并对政府职能转变后行政组织法可能的发展进行探讨，将公共行政改革与行政组织法有效结合，发展了行政组织法理论。 《民营化的行政法研究》可供法学研究者、学习者以及相关实务部门人员参考使用。
杨欣，辽宁大连人，副教授，清华大学公共管理学院博士后，中国政法大学宪法学与行政法学博士。先后在《行政法学研究》《法学论坛》《法律适用》《诉讼法学研究》和《国家行政学院学报》等核心期刊以及其他省级期刊发表论文20余篇，与其他学者合著《外国及港澳台行政诉讼制度研究》《行政体制改革研究》等4部著作。主持第45期中国博士后基金项目“公共服务合同外包研究”和教育部人文社科基金青年项目“公共服务合同外包中的政府责任”，参与北京市法治政府基地项目“北京市政府职能转变与行政体制改革的法律保障” “行政体制改革研究”和教育部项目“多元背景下行政主体之建构”等6项省、部级课题的重要研究工作。
导论一、研究的意义二、国内外已有研究综述三、研究的切入点：行政变革与行政法的变迁第一章 民营化的发展动因及演进历程第一节 民营化的概念及意义一、民营化的概念二、民营化的类型三、民营化的意义第二节 民营化动因透视一、现实动因：解决财政困境二、理论动因之一：新自由主义经济理论的复兴三、理论动因之二：新公共管理模式下的治道变革四、小结第三节 民营化的演进历程一、发达国家民营化的演进历程二、发展中国家与后社会主义国家民营化的演进历程三、中国民营化的演进历程第四节 建构民营化行政法制度支持的必要性一、民营化可能引发的负面问题分析二、制度建构的逻辑框架第二章 民营化的边界——政府职能调整与组织法变迁第一节 公共任务、国家任务与政府职能一、公共任务、国家任务、政府职能概念辨析二、当代国家政府职能结构分析第二节 影响民营化边界的因素一、公共性：影响民营化边界的决定性因素二、效率：影响民营化边界的第二层级因素三、民营化与法律保留第三节 动态的边界一、民营化的“禁区”：不可移转的核心任务二、民营化的“游移地带”三、理论上可民营化的领域：以竞争性产品为主导的国有企业四、小结第四节 民营化下的行政组织法变迁一、新型行政组织的创设及其特性分析二、新型行政组织创设所引发的法律问题三、私人行使行政权对行政主体理论的影响四、组织变迁对传统公务员制度的冲击第三章 民营化路径——契约行政的兴起与公法规则回应第一节 契约在民营化路径中的地位及其影响一、法律形式选择自由：民营化路径选择的法理基础二、民营化的路径分析三、契约在民营化路径中的地位分析四、“契约行政”的兴起对传统行政行为理论的影响第二节 “契约行政”的核心问题：公、私法契约的区分标准一、行政契约与私法契约的区别意义二、德、法行政契约与私法契约的区分标准三、我国行政契约与私法契约区分标准的检讨与重构第三节 公法规则对“契约行政”的回应（一）——以政府业务委外为分析对象一、政府业务委外的类别与性质辨明二、政府业务委外的公法约束三、政府业务委外的程序回应四、公法实体规则回应分析第四节 公法规则对“契约行政”的回应（二）——以特许经营为分析对象一、我国特许经营的类型及性质辨析二、我国特许经营中公法规则回应分析第四章 民营化中的政府规制第一节 民营化中政府规制的必要性分析一、政府规制的概念二、民营化中政府规制的必要性第二节 规制手段：许可证、合同及其他一、对“出售”的规制二、对政府业务委外的规制：合同规制三、对特许经营的规制：混合式规制四、小结第三节 我国有关民营化规制机构的检讨与完善一、英、美规制机构模式借鉴二、我国有关民营化规制机构现状分析三、我国有关民营化规制机构完善思路第五章 民营化争议的司法审查第一节 民营化争议类型分析一、政府与私人主体间的争议二、私人主体与公民间的争议三、国家与公民：虚拟的争议四、民营化争议与司法审查的回应第二节 对政府与私人主体间争议的司法审查——行政合同审查规则的视角一、研究行政合同审查规则的意义二、一个比较法的视角——域外行政合同诉讼三、我国行政合同诉讼审查规则的构建第三节 私人主体与公民间争议的司法审查——受案标准的视角一、美国司法审查受案标准：“国家行为标准”的演化二、英国司法审查受案标准：“公法因素”标准的变迁三、公共职能：一个可兹借鉴的标准四、我国行政诉讼受案标准的现状与发展余论：行政法的回应与理论重心的转向主要参考文献后记
除了宪法以外，政府职能也可体现于法律及其下位的法规、规章之中。这些法律及其他法规、规章可以说是对宪法规定的政府职能的细致化与具体化。由于宪法对政府职能的规定比较笼统。单行的法律文件有时会因国家与社会发展的需要，主动扩展或限缩其具体的职能。事实上，政府的各项具体职能基本都是以单行法律文件的形式体现的。例如，政府有维护道路交通秩序的职能（《中华人民共和国道路交通安全法》第1条）、维护国家安全和社会治安秩序的职能（《中华人民共和国警察法》（以下简称《警察法》）第l条）、税收征收管理的职能（《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称《税收征收管理法》）第l条）等。与国家任务一样，政府职能原则上并不存在一个封闭性、穷尽性的职能谱系。立法者有权根据社会发展，调整政府职能的范围与内容。 （三）小结 从上述介绍可以得出这样的结论，公共任务作为一个以公益为目的的概念，不是国家独占的任务，私人主体亦可成为公共任务的担当主体。因此，只有以法律规范的形式明确规定由国家承担的公共任务，才是国家任务的领域。国家任务根据其活动性质，可进一步细分为行政任务、立法任务与司法任务。在我国，行政任务被称为政府职能。政府职能是一个动态的法律概念，国家所享有的“全面管辖权”使得国家有权力调整政府职能的种类与范围。这是政府职能得以民营化的法理基础。
