卡多佐
2010-7
黑龙江大学出版社有限责任公司
陈皓
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人类的法律文化或法律文明，可以区分为法律制度和法律思想两大载体。法律是硬结构，法律思想是软结构。历史地看，它们共生并相互渗透和依存。比较而言，法律制度通常趋向于稳定和迟滞，而法律思想则显得敏锐和活泼。由于此缘故，一个时代的法律文化变迁，总不免表现为法律思想为先导，法律制度随之产生或变革。中国为古老文明的大国，原本有自己独到的法律传统，也有自己的法律思维范式。临到清末，在西方列强的入侵和文化的冲击下、，中国法律文化传统出现断裂，开始发生历史性的转型。早些时候，中国人学习日本，而日本的法律又来自于西方的德国。晚些时候又学习前苏联的法律，中国法律传统又增添了社会主义法律的色彩。这样一来，我们现今的法律同时是中国传统法律、西方自由主义法律和社会主义法律的混合体。反过来也可以说，我们的法律既欠缺中国传统，也欠缺东洋（日本）和西洋（欧美）的法律传统。法律职业者们所学和所用的是西方的法典，而要解决的则是中国社会本身的问题。不可否认，近代以来的西方法律是摆脱人身依附关系及倡导民主与法治的先行者。因此，对它不应当亦不可能漠然对待，更不能简单地予以排斥。
这是一本介绍卡多佐司法哲学和实践的通俗读物。在司法哲学的部分，作者试图将卡多佐的法律观和正义观放置到西方整个思想史的视野中去理解，将卡多佐所承继的东西、对时代的影响以及他所作出的贡献进行阐述。在实践部分精选了卡多佐在1914—1934年间撰写的36篇司法判决．书，作者完整且简洁地评述了判决书中卡多佐精到的推理过程，并简要提示其中涉及的重要普通法知识。作者力求通过生活化的语言和异国故事，向读者呈现这位美国司法界传奇人物的睿智与正义。
陈皓，1983年生，新疆人，现为北京大学法学院法律史专业博士研究生。曾撰写《在经验中求证的自然法——论庞德眼中的自然法学说》、《根植于正义的交互性风险理论一乔治’弗莱彻的侵权法学说述评》、《卡多佐的司法渐变观》等学术论文。
前言第一章 司法哲学 第一节 卡多佐的法律观 第二节 卡多佐的正义观 第三节 卡多佐的司法哲学与19世纪的社会思潮第二章 判决意见 第一节 合同中的第三人 第二节 可预见性标准 第三节 因果关系的中断 第四节 行为的性质和目的 第五节 寻找对价 第六节 合同成立的实质要素 第七节 合理的行为观 第八节 时代和历史 第九节 法律与人情 第十节 宪法 第十一节 刑法第三章 从美国的法律和法学中认识卡多佐 第一节 卡多佐对美国法律的贡献 第二节 美国学者眼中的卡多佐附录 西方学者有关卡多佐的研究参考文献后记
插图：然而，在卡多佐看来，“这些言辞尽管说起来尖锐、有力，具有惹人注目的新奇魅力，却考虑欠周，夸大其词。”他们是“阿加门农麾下的勇士”，是一群“虔信派”。卡多佐从两个方面批判了新现实主义。第一，关于法律规则的确定性。他论述说，新现实主义者的主要观点是，法律并不能在法官的判决表达中发现，只有在法官的行为，也仅仅在其行为中才能找到法律。原则，规则与概念之中及其本身都不是法律，从而也没有固定法律形式的强制力。新现实主义对法学的价值，在于它致力于批判刻板和僵化的遵循先例的做法。然而，它的批判过头了，“到处都充斥着对匀称与秩序的古老理想不屑一顾的论调。带着纯粹嘲讽的口气，仿佛它们已被全盘抛弃。已被新的逻辑和方法论为百无一用”。在卡多佐看来，新现实主义的观点并不是学界的主流。第二，关于法律的稳定性。在卡多佐的司法哲学中，遵循先例只是司法过程中的一个因素，而非整个的过程。因此，卡多佐赞同新现实主义者关于实现平衡和一致的优点可能付出过高代价的观点，关于法律只是追求目的的一种手段而非目的本身的观点，关于法律与人们真实现实的信念与行为保持一致，要比法官试图解释和理性化自己的行为与表述的言辞保持一致更重要的观点。
我小的时候梦想过成为一名作家，十几岁的时候写了很多诗歌。大部分是现代诗，也有几首旧体诗和词。曾经喜欢过很多诗人，比如陶渊明、李商隐、新月派的那些人物，还有余光中。我热爱专注的创作的感觉，离开现世和躯壳，非常美妙。后来我学了法律。再后来遇到我现在的导师，他告诉我，要学会用左脑写作。于是我进入了一个与诗歌的意境完全不同的世界。不过在这两个世界之间，有一座桥梁帮助我从这一边到那一边。这座桥梁就是人物研究。从攻读研究生以来，我从事过的专门的研究，都是人物的研究，包括罗斯科-庞德，乔治·弗莱彻，和现在的本杰明·卡多佐。虽然至今，我还没有看清这个世界的全貌，但是通过研读他们的思想，我已经体会到了这个世界的趣味，理性的趣味。单就本书来说，除了趣味，还有一些收获。和大家分享一下吧。我把卡多佐的法律世界分成两部分。第一部分是他的司法哲学，我试图将他的法律观和正义观放置到西方整个思想史的视野中去理解，他承继的东西，时代的影响，以及他自己的贡献。第二部分是他撰写的司法判决书。这部分数量非常庞大，而且基本上都是外文文献。
《卡多佐:司法传统的革新》：国家“十一五”出版规划重点图书
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启迪性强。
案例挺多的，有借鉴价值。