司法认知论
2008-9
中国人民公安大学出版社
周萃芳
393
21世纪的中国诉讼法学将向何处去？这是每一位诉讼法学者都应当关心的重要问题。历史是昭示未来的一面镜子。我们不妨先从历史的角度来考察一下我国诉讼法学发展的轨迹和趋势。我国近代诉讼法学肇始于一百多年前的清末修律。1906年，清政府创办了京师法律学堂，由沈家本亲自制定的法律学堂章程将刑事诉讼法与民事诉讼法均列为主要课程，这标志着诉讼法学作为一门新兴的学科开始独立存在。之后，夏勤、陈瑾昆、蔡枢衡、熊元襄、石志泉、邵勋、邵锋等学者在翻译和介绍日本、德国等国诉讼法律与诉讼理论方面都作出了杰出贡献，并在此基础上对诉讼法学基本原理进行了可贵的探索。至20世纪40年代，旧中国的诉讼法学理论体系得以初步形成。新中国成立以后，随着旧中国的“六法全书”被废除，原有的诉讼法学理论体系和研究成果也被抛弃。受当时的政治环境影响，中国的法学理论工作者开始将目光转向前苏联。在20世纪50年代，伴随着前苏联法学教授来华授课，一批前苏联的诉讼法学著作被翻译推介到我国。我国学者开始在学习前苏联诉讼法律制度与法学理论的同时，结合中国无产阶级专政的实际经验与需要，尝试创建我国的诉讼法学理论体系。然而，不久后的“反右”运动和“文化大革命”动乱，法律虚无主义甚嚣尘上，诉讼法学研究长期陷入停滞。这种状况一直持续到20世纪70年代末期。
本书在大量参考翔实的第一手外文资料、具体案例分析等基础上，主要对英美两国于司法认知相关的理论和司法实践进行了系统的研究，通过综合运用价值分析、实证分析、心理分析等方法，借鉴法哲学、法社会学、心理学、法经济学等交叉学科的研究成果，从多元视角剖析了司法认知的理论基础和实务价值，并分析了我国目前关于司法认知的立法以及理论研究现状，创新性地提出了我国确立司法认知体系的建议，以期获取一些对构建我国的证据规则体系有益的借鉴。
周萃芳，女，1973年生，浙江省诸暨市人。1993年就读于中国政法大学，于1997年、2001年、2007年分别获得法学学士、诉讼法学硕士、诉讼法学博士学位。并于2005年4月至2005年10月赴英国牛津大学奥利尔学院学习。2001年至2003年就职于北京市通州区人民检察院；从事过律师行业。曾在《中国刑事法杂志》、《中国检察报》等报刊上发表论文若干。
前言第一章 司法认知的概念及其起源 第一节 司法认知的概念 第二节 司法认知与相关概念的辨析 一、司法认知与免证事实 二、司法认知与自认 三、司法认知与推定 四、司法认知与预决事实 五、结论 第三节 司法认知的起源 一、司法认知的历史渊源 二、早期司法实践中的司法认知 三、司法认知的早期理论发展第二章 司法认知的理论基础 第一节 司法认知法律的理论基础 一、必要的职能装备 二、维护法律统一性的需要 第二节 司法认知事实的理论基础 一、司法认知事实的事实基础——必要的“智力装备” 二、司法认知事实的体系基础——维护“认识”统一性的需要第三章 司法认知适用对象之一——事实 第一节 司法认知适用对象的早期理论研究 第二节 司法认知事实的衡量标准 一、传统的衡量标准——众所周知 二、传统衡量标准的近现代发展——确定性可证实的事实 第三节 司法认知事实的确定性 一、确定性概述 二、塞耶-威格莫尔的不确定性理论 三、摩根-麦考密克的确定性理论 四、结论 第四节 裁决性事实与立法性事实 一、裁决性事实和立法性事实的概念 二、裁决性事实和立法性事实的区别及其重要性 第五节 裁决性事实的司法认知及其分类 一、裁决性事实的司法认知 二、裁决性事实的衡量标准 三、裁决性事实的种类 第六节 立法性事实的司法认知 一、司法认知立法性事实是否有必要法典化的争论 二、司法认知立法性事实的衡量标准以及法庭可以依据的资料 第七节 裁决性事实和立法性事实的相互转换 第八节 非裁决性事实——背景事实的司法认知 第九节 几类特殊事实的司法认知 一、政治事实的司法认知 二、科技事实的司法认知 三、与法官刑事量刑有关的事实的司法认知 四、转变为习惯法的事实的司法认知第四章 司法认知适用对象之二——法律 第一节 司法认知适用对象之二——法律概述 第二节 国内法 一、英国 二、美国 第三节 外国法律的司法认知和证明 一、外国法律概述 二、关于外国法律早期的理论与司法实践 三、将外国法律推定为等同于国內法或诉讼地法 四、外国法律的证明 五、外国法律的司法认知 六、法庭以及当事人在外国法律方面的职能和作用 七、总结 第四节 司法认知法律的衡量标准第五章 司法认知程序 第一节 司法认知程序的启动 一、四种类型的司法认知启动方式 二、《联邦证据规则》规定的司法认知启动方式的优势 三、《联邦证据规则》的缺陷以及相应的理论或者司法实践对策 第二节 对司法认知的审理——听证 一、给当事人的通知 二、提出听证申请的时间 三、听证的內容 四、提出听证申请的对象 第三节 指示陪审团 一、相关的宪法权利背景 二、几类不同的指示陪审团方案 第四节 上诉审程序中的司法认知 一、上诉审中能否进行司法认知 二、上诉审中司法认知的种类 三、刑事案件上诉审中的司法认知 四、上诉审中立法性事实的司法认知 五、上诉审中法庭以及当事人各自的职责第六章 司法认知的性质、效力和作用 第一节 司法认知的性质 一、非正式证明理论 二、司法职能理论（司法推理理论） 三、特殊推定理论 四、结论 第二节 司法认知的效力 一、司法认知效力概述 二、塞耶和威格莫尔的观点 三、摩根的观点 四、麦考密克的观点 五、戴维斯的观点 六、英国关于司法认知效力的学术理论以及司法实践中司法认知的效力 七、结论 第三节 司法认知的作用 一、免却证明所产生的经济作用 二、当事人证明责任的免除 三、避免混淆视听而统一认识第七章 司法认知在中国 第一节 我国与司法认知相关的立法、理论研究以及司法实践现状 一、立法现状 二、我国关于司法认知理论研究的现状 三、相关司法实践 第二节 关于在我国确立司法认知规则的构想 一、在我国确立司法认知规則的必要性和可行性 二、在我国构建司法认知规則的建议主要参考文献 案例索引 法律索引后记
四、结论在20世纪五六十年代美国进行的通过制定各类《证据法》和《法院规则》对证据体系的大规模彻底检修运动中，争议中的司法认知事实的确定性问题当然引起了注意。但是，最后，最为立法界广泛接受的是摩根-麦考密克模式。我们在上一节予以引用的三大证据规则对被司法认知事实的描述分别是：“不在合理争议的事项之中”、“不存在任何合理争议”以及“被司法认知的事实必须不属于合理争议的范畴”（具体内容见“司法认知事实的衡量标准”）。从字面意思上看，三大证据规则都要求被司法认知的事实不应该具有合理争议。而美国除了个别州外，绝大部分州的证据法都分别是以《统一证据规则》或者《联邦证据规则》为蓝本制定，也就是说，从美国的立法看，司法认知的事实必然不得具有合理争议。虽然，我们也许会发现，《模范证据法典》和《统一证据规则》中规定的被司法认知的事实“不存在合理争议”，可能仅仅是由于这些事实或属于“常识”或属于“众所周知”或“普遍为人所知”而当然产生的结果，套用《统一证据规则》的措辞：“普遍为人所知的事实或在法庭的司法管辖区内是普遍的知名事实，以至于不存在任何合理争议”。也就是说，这相对较早的两大证据法都没有像后来的《联邦证据规则》第20l条中规定的那样，明确地将“被司法认知的事实必须不属于合理争议的范畴之内”作为某个事实被司法认知的前提条件，但是，却并不影响立法者在制定这两大证据法时的初衷，即要求被纳入司法认知范畴的事实应该“不具有争议”。《模范证据法典》的委员会甚至用反向推理的方式来说明其立场的坚定：“如果某个事项属于司法认知的范围，那么它就不存在争议；因此，没有必要提供证据。”
本书是在我的博士论文的基础上修改而成。在2004年的第17届世界刑法学大会开会期间，郑旭博士建议我以司法认知为题构筑博士论文。为了论证这个题目是否可行，我随后开始了调研。结果发现，学术界和司法实务界对司法认知有较深入认识的寥寥无几。这使得我开始犹豫是否真的要开始“开荒”。但是，这几年法学研究发展较快，容易写的不容易写的题目基本上都已经有先行者涉足，无奈何，只好勉为其难，逼上梁山了。然后安慰自己，最起码不会跟其他同学“撞车”了。论文的写作分了三个阶段。第一个阶段是在开题报告前后，痛苦中夹杂着茫然。由于中文资料极度匮乏，少量的英文资料也仅仅是使我对司法认知有了“10月28日是礼拜天，这个事实无须证明，法庭予以认可”之类的认识，所以对司法认知的研究进展极慢，使得我的导师陈光中先生也很为我担心。在这个阶段，美国加利福尼亚州大学戴维斯分校的佛洛伊德·菲尼（Pro.Floyd Feeney）教授和德国科隆大学的托马斯·魏根特（Pro.Thomas Weigend）教授在资料收集上给了我很大的帮助，他们力所能及地满足我的需要。第二个阶段是我通过了英国牛津大学奥利尔学院瑞查德·特尔（Mr. Richard Tur）先生的面试，并获得了帕特森基金会（Paterson Trust）的资助，得以赴牛津大学学习。在牛津期间，虽然授课老师都很负责，有问必答，但是由于我自己对司法认知的认识极为浅薄，所以几乎无法开展有效的对话，白白浪费了许多机会。幸亏牛津大学有世界首屈一指的博德林图书馆（Bodleian Library），为我收集各种资料提供了无尽的便利。在学习结束的时候，我已经不复刚开始的茫然了，痛苦却没有减轻。
《司法认知论》为法大诉讼法学博士文库丛书之一。
证据法的经典