证券客户资产风险法律问题研究
2005-11
北京大学出版社
廖凡
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一、法律方法与经济问题 本套专著有一个共同的特点，就是作者们不约而同地采用法律方法研究经济问题。过去我们在二十多年的时间内，多看到用经济学的方法分析法律问题。特别是国外法学界开展的轰轰烈烈的“法律的经济分析”，已有若干部专著翻译成为中文。而现在，在中国的大学和研究机构里，法律研究工作者开始进入经济学、公共管理学和工商管理学的领域，用法律的方法来研究这些边缘领域的问题。 在社会科学几个相近的领域，例如经济学、公共管理学、工商管理学和社会学等领域，都有法律研究的论文和著作，这种跨学科的研究成果，也越来越多了。在中国政府将“依法治国”定为基本国策之后，采用法律的思维与方法分析目前的经济改革问题也非常有意义。其意义就在于，我们所说的“依法治国”，不仅仅是表现在一个宏观的口号上，而是要将“依法治国”作为可以实际操作的、用来实际分析经济问题的、作为经济政策设计基础的法律方法。 全国人大常委和全国人大财经委员会委员、北大前校长吴树青老师曾经问我，依照《宪法》，“债转股”是否应该提交全国人大财经委讨论?我说需要研究一下法律，才能回答。此后，国务院关于《国有股减持与成立社保基金》的办法出台，又有人问我，这么大的财政支付转移，是否应该经过全国人大财经委开会讨论?我回答说，需要研究法律。直到我在写这个序的时候，相关的法律研究工作还在进行。我希望从法律制度变迁的角度和我国财经法制程序演进的过程中找出符合法律的答案。 不断遇到类似问题，使我开始研究与思考经济学家们提出的问题：“全国人大财经委员会的职权范围究竟是什么？”“全国人大财经委员会对于国家重大财政支付转移是否有权审议？”从法律学的角度来研究这些经济学问题，本身就构成了一个重要的法律制度程序化和司法化的法学课题。
在中国目前的证券市场萧条和证券公司危机中，证券客户资产风险问题日益突出。本书将证券客户资产风险界定为证券投资者托付给证券公司或其他托管人的证券及／或资金因为后者破产而部分或全部无法收回的风险，试图从投资者保护的角度，对其间涉及到的重要法律问题进行系统化的分析。 本书分为五章。 第一章讨论证券的持有和托管体制，旨在为全书提供一个知识背景和技术平台，因为不同的持有和托管制度意味着托管人和客户之间不同的权利义务安排，直接影响客户资产风险的范围和程度。本书分析指出，与多数证券市场不同，中国实行直接持有和一级托管的证券持有／托管体制，并对实践中的所谓“中央登记，二级托管”的做法进行了讨论和否定。 在讨论客户资产风险的制度背景之后，第二章分析客户资产风险的内容，即客户证券风险和客户资金风险。客户证券风险在间接持有系统下较为突出，各国通过对间接持有证券的权益性质进行专门界定作为回应。由于中国实行直接登记／持有，客户证券风险较低，问题较多的是客户交易结算资金风险。在细致分析客户交易结算资金的所有权问题后，笔者建议引入信托机制来保证客户资金的独立和安全。 第三章至第五章从三个相对独立而又紧密联系和互动的方面依次展开。第三章讨论日常经营中对客户资产风险的预防性控制，从托管人的资本充足要求和对客户证券、资金的分隔管理义务两个方面进行分析，重点讨论了中国的客户交易结算资金分账管理和独立存管制度，指出若不引入信托机制将难以从根本上解决问题。 第四章讨论客户资产风险的实际应对，即在托管人破产时如何通过有倾向性的清算程序优先满足客户的证券和资金请求权。在目前的中国，这主要表现为证券公司被强制退出市场后的财产清算和分配。本书讨论了其中有别于一般破产清算制度的一些特殊程序和处理方式，以及其与投资者补偿制度的衔接，并建议在制定《破产法》或针对金融机构的《破产法》实施办法时，对二者作出统一规定。 作为第四章逻辑的合理延伸，第五章讨论在客户通过破产清算程序无法完全满足其请求权时，对其损失的统一弥补，亦即证券投资者保护基金的建立和运作。本书分析了投资者保护基金的资金来源、管理运作模式、补偿范围和限额，并建议在《破产法》或相关实施办法中明确规定投资者保护基金管理机构在破产清算程序中的特殊地位。
廖凡，男，1977年5月出生，四川省资中县人，1999年毕业于中国青年政治学院法律系，获法学学士学位；2002年毕业于美国南方理公会大学法学院，获法学硕士学位；2005年毕业于北京大学法学院，获法学博士学位。现为中国社会科学院国际法研究中心助理研究员。在《法学》、《金融法苑》、《证券市场周刊》等刊物发表论文、评论三十余篇。
导言 一、问题的提出 二、研究的必要性 三、基本价值判断 四、文献回顾和研究方法 五、本书框架第一章 客户资产风险的背景：证券的持有和托管体制 一、证券的登记和托管 二、直接持有与间接持有 三、中国证券持有和托管体制的 基本定位第二章 客户资产风险的内容：客户证券 风险和客户资金风险 一、客户证券风险 二、客户资金风险第三章 客户资产风险的控制：托管人 的财务责任和管理义务 一、最低净资本要求 二、客户证券分隔管理义务 三、客户资金分隔管理义务 四、其他相关问题第四章 客户资产风险的实际应对：托管人 的破产清算和财产分配 一、证券公司破产清算程序的特殊性 二、客户证券与资金的分配 三、冲突性请求权的处理第五章 客户损失的弥补：证券投资者保护基金及其运作 一、投资者保护基金的制度基础和资金来源 二、投资者保护基金的管理主体和运作方式 三、投资者保护基金的补偿范围和赔付限额结语参考文献后记
第四章 客户资产风险的实际应对：托管人的破产清算和财产分配 理想的情况是客户资产风险通过完善的控制手段而被避免，然而事实上这是难以做到的。当托管人陷入财务危机、破产或濒临破产时，客户资产风险的问题就从控制变成了实际应对，即如何处理客户对证券和资金享有的权益同托管人的债权人尤其是担保债权人之间的关系，对托管人的财产分配作出妥善安排，以保护投资者的利益。正是客户资产的特殊性以及保护证券投资者这一特定的政策考量，使得客户资产托管人的破产问题比普通企业更为复杂和微妙，以致法官感慨“也许破产制度的任何其他分支都没有证券经纪或投资机构的破产制度中那么多令人头疼的法律和行政问题”。问题不仅来自于客户资产法律地位的判定和不同类型客户资产在处理方式上的区别，也来自于冲突性请求权如客户与结算系统的请求权的协调，还来自于破产制度与证券投资者补偿制度的衔接，等等。这些都使得对托管人的破产作出专门规定成为必要。 在中国，如前所述，证券客户资产风险主要表现为客户交易结算资金和客户国债被证券公司挪用而形成的风险，并且同中登公司（法定的客户证券托管人）和银行（客户结算资金独立存管模式下的客户资金托管人）相比，证券公司的破产问题要现实得多。因此，当下讨论托管人破产时的财产分配，实质上就是讨论证券公司破产时的财产分配。由于中国实行直接持有和禁止信用交易，客户资产的关系较为简单和清晰，减少了财产分配中的棘手问题。然而，现有破产法律制度的滞后却增加了处理的难度，有待《企业破产法》的制定和《证券法》的修改来提供依据和规范。
证券客户资产风险是指证券投资者托付给证券公司或其他托管人的证券和资金因后者破产而无法收回的风险。在我国目前证券公司破产面临制度和政策障碍，又尚未建立投资者保护基金制度的情况下，客户资产风险的化解主要通过中央财政的支持，但这终非长久之计。本书从投资者保护的角度，对与证券客户资产有关的基础法律关系和法律问题进行细致梳理，在此基础上讨论构建客户资产分隔管理制度、证券公司破产清算制度以及投资者保护基金制度三位一体的安全网体系，寻求治本之道。本书的研究对于完善和发展我国证券法、破产法和信托法的相关理论，以及妥善处理现实的证券公司危机及投资者权益保护问题，都具有积极意义。
