特免权制度研究
2008-11
北京大学出版社
吴丹红
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吴丹红是个学者，而学者就要先求学后有学。 初识丹红君是在2001年的秋天。我应邀到中南财经政法大学做学术报告。报告结束之后，一个年轻人过来对我说，他想报考我的博士生。坦率地说，他当时给我留下的印象并不深刻，我只是觉得他挺勇敢的，因为当时在我的身边还有许多该校的老师和学生。后来，我果然在博士生的报考名单上看到了那个略有些女性化的名字。面试的时候，我见到了他，虽然他和许多考生一样显得有些紧张，但是我感觉他是一个真正想认真研习证据法的青年。2002年的初夏，我再次应邀到中南财经政法大学去演讲，又见到了已经被录取为中国人民大学博士生的丹红。讲演结束之后，他和另一位同时考上中国人民大学博士生的刘为军同学送我去机场。途中，我们游览了背靠龟山面临月湖的古琴台。 古琴台又名伯牙台。根据传说，春秋时期楚国著名琴师俞伯牙曾在此抚琴，突然弦断，猜知有人旁听，便请出，却是一位樵夫。此人名叫钟子期，竞能识其音律，知其志在高山流水。伯牙遂视子期为知己。次年，伯牙又过龟山，得知子期已然病故。伯牙悲痛万分，随即破琴绝弦，终身不再抚琴。后人感其情谊深厚，特筑台纪念，并把诚挚的友谊称为“知音”。那一天，细雨蒙蒙，我们眼前的湖光山色另有一番景致。我记得，丹红君当时很诚恳地对我说，“何老师，我绝不会让您失望的！”六年过去了，我想，他一直在践行自己的诺言。 吴丹红是个书生，而书生就要先读书后著书。 在三年的博士生学习期间，丹红君读书是很认真的，也是很广博的。他能够以“证言特免权”为主题撰写博士论文就是一个很好的例证。古代书生之大成者，不仅要读万卷书，而且要行万里路。对当代书生来说，虽然因为有了高速代步工具而使得“行万里路”容易了许多，但“行路”依然是读书人的必修课程。在三年期间，丹红君行路过万里——我们师生的足迹留在了俄罗斯的海参崴、荷兰的阿姆斯特丹和海牙、比利时的布鲁日、德国的科隆、瑞典的斯德哥尔摩……其间，既有阅历的积累，也有知识的增长，还有感情的加深。然而，这一切都为丹红君日后的著书创造了一定的条件。
证据的提出在于发现真实，然追求真相并不是证据法的全部目的。为保护社会特定价值或者基于社会政策之考量，法律也允许证人享有在一定条件下拒绝作证的权利。厘清作证特免权的内容和边界，不仅于保护证人有重要意义，亦是强化证人义务的前提。本书首次全面阐述了不自证其罪特免权、亲属特免权、职业特免权和公共利益特免权等重要制度，分析了其在保护社会重大价值和实现司法正义之间的艰难权衡，澄清了学界对于特免权内容的误读。针对特免权制度在中国的历史性经验和存在的问题，本书直面中国司法实践中证人作证制度的困境，提出我国证人特免权制度设立的可能性和障碍，回应了当前证据立法中就此问题存在的争论，拓展了我国证据制度研究的深度。
吴丹红，浙江义乌人，中南财经政法大学法学学士、硕士，中国人民大学法学博士，北京大学法学院博士后。现为证据科学教育部重点实验室（中国政法大学）专职研究人员。
第一章 导论 引子 从一个公共事件进入 第一节 研究动机与研究背景 第二节 研究对象及概念界定 第三节 研究方法与结构体系第二章 法制史上的“失踪者” 第一节 中国古代的容隐制 一、先秦的“父子相隐”观 二、成文法上的容隐制度 三、容隐制乃特免权之母 第二节 特免权的移植 一、清末修律的转变 二、民国立法的移植 第三节 “失踪”的特免权制度 一、1949年之后的特免权命运 二、1979年后对特免权的反思 三、台、港、澳地区的特免权 四、特免权制度的发展脉络 第四节 特免权缺席之后 一、过度的“发现真实” 二、不彻底的无罪推定 三、难有隐私权的世界 四、对亲情伦理的忽视 五、证人权利无保障第三章 特免权的基本理念 第一节 从作证义务到特免权规则 一、证人作证义务 二、作证适格和可强迫性 三、特免权的规则体系 第二节 特免权正当性之争 一、支持特免权制度的学说 二、反对特免权制度的声音 第三节 特免权的价值理念 一、发现真实的诉讼目的 二、发现真实的道德限制 三、超越实体和程序正义 四、特免权制度的价值取向 第四节 特免权中的利益权衡 一、特免权制度中的利益因素 二、特免权制度中的利益权衡第四章 不自证其罪特免权 第一节 不自证其罪特免权的产生 一、不自证其罪特免权的起源 二、不自证其罪特免权的理论基础 第二节 不自证其罪特免权的基本内容 一、不自证其罪特免权的主体 二、不自证其罪特免权的客体 三、“强迫”与“自证其罪的风险” 四、不自证其罪特免权的行使 五、不自证其罪特免权的后果 六、不自证其罪特免权的放弃 第三节 与不自证其罪特免权相关的权利 一、不自证其罪特免权与沉默权 二、不自证其罪特免权与不受损害特免权 ……第五章 职业关系特免权第六章 亲属特免权第七章 公共利益特免权第八章 特免权制度的未来附录：部分立法草案中的特免权规定参考文献后记
第一章 导论 第三节 研究方法与结构体系 在研究方法上，本书综合采用了比较研究法、文献分析法、案例分析法、历史研究法、实证调查法、价值分析法以及其他社会科学的研究方法。 中国现行的法律制度中，并没有特免权的存在，因此本书的写作在很大程度上依托于国外特免权制度的运作和基本原理，通过分析特免权制度的起源、发展以及产生的事件、判例和制定法，探究其赖以存在的理论基础和现实基础，寻找我们失落的价值理念。在此过程中，比较研究的方法可能是笔者使用最多的方法。的确，作为特免权发源地的英美国家，在数百年的特免权制度历史中，积累了丰富的经验和教训，并就特免权问题得出了很多值得学习的理论总结。在英美浩如烟海的判例中，特免权一直是一个颇受争议和备受关注的问题，在历代证据法学家的著述中，几乎在每一部以“证据法”为题的教材中，都有特免权的影子。由于这个原因，笔者在比较研究中主要以英美国家的特免权制度为范例，至于大陆法系的德国和法国，也有较为完善的特免权立法，但存在立法上照搬照抄、判例难以收集、学者论述不多的情况，所以只能在论述英美特免权制度的时候作为补充和参照。比较研究是很难驾驭的研究方法，本书将在行文中尽量避免材料的堆砌和简单的比较，而试图深入到制度背后的原因，以自己的评论观点作为比较的总结。例如，在比较中，笔者发现大陆法系国家的特免权范围要远远大于英美法系国家的特免权范围，有人认为这是由于大陆法系国家比较注重对家庭的保护，有的认为这是因为英美法系比较重视证人证言的获得，在笔者看来，这些解释都没有深入到问题的实质，也不能令人信服。
妻子怎能告发她的丈夫呢？儿子怎能告发他的父亲呢？为了要对一种罪恶的行为进行报复，法律竟规定出一种更为罪恶的法律……为了保存风纪，反而破坏人性，而人性正是风纪的泉源。 ——【法】孟德斯鸠
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