法律与历史
2012-4
北京大学出版社
谢鸿飞
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《法律与历史：体系化法史学与法律历史社会学》挖掘了历史法学派的一些不那么起眼的学者。作为异域的研究者，我并非是要强调他们学术的重要性，或者建议将其移入法学伟人祠。对真正的思想者而言，思想的传播比其身前身后名也许更要紧。
谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所副研究员，民法研究室副主任。兼任中国法学会民法学研究会副秘书长，北京市法学会理事。1995年获法学学士学位（四川大学法学院），1999年获法学硕士学位（北京大学法学院），2002年获法学博士学位（中国社会科学院研究生院）。 主要研究领域为民法学、比较法学与法社会学。发表的主要论文有：《现代民法中的“人”》（《北大法律评论》），《追寻历史中的“活法”》 （《中国社会科学》）， 《法律行为生效的“适法规范”》（《中国社会科学》）等。译著有：《美国法的变迁：1780—1860》（中国政法大学出版社），《损害与损害赔偿》（法律出版社），《欧洲侵权法：文本与评注》（法律出版社）等。
导论 一、历史法学派与萨维尼的学术命运 二、历史、法制史与民法上编 历史法学派的两种遗产第一章 历史法学派的兴起 一、历史法学派的诞生 二、历史法学派与历史主义、浪漫主义 三、历史法学派与文化民族主义第二章 历史法学的理论脉络 一、导论 二、欧陆历史法学的理论谱系 三、英美历史法学的理论谱系第三章 历史法学派的洞见与“危险” 一、历史法学与自然法学 二、历史法学与社会契约论 三、历史法学与法律变迁 四、历史法学派的“危险”：从民族精神到国家精神第四章 历史法学派的两种遗产 一、历史法学派的分裂：罗马法学派与日耳曼法学派 二、历史法学派的两种遗产中编 体系化法史学第五章 “体系”战胜“历史” 一、导论 二、历史法学派内在机理的矛盾 三、“体系”战胜“历史”的原因(一)：罗马法的特质及其继受 四、“体系”战胜“历史”的原因(二)：立法需求” 五、“体系”战胜“历史”的原因(三)：神圣罗马帝国第六章 体系方法的操作及其理论脉络 一、体系方法及其操作 二、从“决疑术”到“体系方法”：欧陆民法发展的线索之一 三、体系方法与历史方法冲突的调适：直观“第七章 从潘德克顿体系到概念法学 一、潘德克顿体系的形成、 二、潘德克顿体系与日耳曼私法体系 三、从潘德克顿法学到概念法学第八章 《德国民法典》与“德意志民法帝国”的诞生 一、《德国民法典》诞生前的德国社会 二、《德国民法典》的诞生 三、德国民法的体制中立：以《德国民法典》草案的批判为例” 四、“德意志民法帝国”的兴起下编 法律历史社会学第九章 法律历史社会学的历史观与法律观 一、导言 二、法律历史社会学的历史观 三、法律历史社会学的法律观第十章 法律历史社会学的研究方法 一、语境方法 二、移情与理解 三、归纳方法 四、法律历史社会学方法的运用：以拾得物为例第十一章 法律历史社会学的理论运用 一、导论 二、历史中的“活法”：“王氏之死”与清代民法 三、法律的功能替代物：原始人的“法”与中世纪共同体责任制 四、法律的变迁：刑法改革与美国法的变迁结论第十二章 法学的体系、历史与价值：以“买卖(不)破租赁”为例 一、法学的价值：基尔希曼与拉伦茨之争 二、《德国民法典》中的“买卖(不)破租赁” 三、“买卖(不)破租赁”中的体系、历史与价值 四、法学中的体系、历史与价值参考书目索 引
版权页： 我们仅仅知道一门唯一的科学，即历史科学。 ——马克思、恩格斯 历史就是我们的一切，我们比任何一个哲学学派，甚至比黑格尔，还重视历史。 ——恩格斯 一、历史法学派与萨维尼的学术命运 19世纪是历史法学（派）的世纪。 历史法学派甫一出世，即成为当时法学的主流。在其发源地德国及瑞士、法国、奥地利等欧陆诸国，甚至在普通法法系国家（美国还处在法律的形成期），其拥趸无数，可谓极一时之盛。历史法学直接催生了德国“法律科学”（Rechtswisschaft），德国民法学循此建立，《德国民法典》更是其理论成果的结晶。正如维亚克尔指出，萨维尼的民族精神、普赫塔的法律家法、贝斯勒（Beseler）的国民法、耶林的法律目的说与基尔克的合作社、社会法等，都是历史主义对19世纪法学思想“最后也最持久的贡献”。 19世纪是萨维尼的世纪。 萨维尼或许是19世纪最伟大的法学家，至少是影响最大的法学家。诸多同行的颂词虽难免溢美，也反映了其非凡的影响力。如“在其祖国，他已成为圣者”。“萨维尼同时代的大多数法学家都是萨维尼的追随者，或是萨维尼的私淑弟子。”他甚至还被视为法学界的牛顿或者达尔文：“他通过对法律现象的理解，发现了一个现象世界——就像牛顿那样……萨维尼把文艺复兴的阳光带进了法学。”就连文风尖刻、素来敌视萨维尼的德国法学家贝斯勒也称：“萨维尼的卓越贡献不仅在于他缔造了德国法学，第一个阐释了法律的历史基础，他还塑造了科学意识。这一点或多或少被人们意识到了。”在法学圈外，德国近代“史学之父”兰克（Leopold von Ranke）在德国历史学家大会的讲演中高度评价了萨维尼，认为其中世纪罗马法史研究对通史研究贡献卓著：“谁能不从其作品中受益并深受鼓舞呢？”萨维尼还激发了学者对德国法的研究热情。在政治学方面，“除一两个英国法学大师的著作外，萨维尼的著作比其他任何法学家的著作所包括的政治智慧都要丰富得多。”
《法律与历史:体系化法史学与法律历史社会学》的目标是从历史材料中提炼出普遍规则。它对应于历史法学的体系方法与历史方法，即以历史中的法律素材为基础，建构法学与法律体系。众所周知，历史法学的劲敌是自然法，体系化法史学的基本观念也是，传统的自然法体系完全为玄思的产物，难免空疏不当，实用性匮乏，故法学应强调实证与科学。体系化法史学“六经注我”的研究特征虽然相当突出，但整体上依然是罗马私法体系化的结果。不过在潘德克顿法学一一概念法学这一华丽转身完成后，体系方法最终战胜了历史方法，“历史”在“体系”中已经荡然无存，“体系”完全成了自我演绎的封闭系统。“经由罗马法，但超越罗马法”的目标实现了：完全不依赖任何社会背景的、没有任何时空限制的一般民法（学）体系得以形成。体系化法史学最重要的硕果竟然是“民法自然法”！
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梁师高徒，大侠大作，中国民法希望。
历史、法制史与民法是个很好的主题。对于民法学术的深入和民事立法的完善具有极重要的价值。本书主要是对历史法学派的研究，作了基本的理论开拓，其意义是重大的。微观上的民法概念学说史的梳理与讨论，则有待于来者矣！