走下神坛
2008-11
法律出版社
蒋云蔚
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专家责任，是中国侵权法的重大疑难问题，国内以往的研究基本限于法律上之比较借鉴。该成果创新性较强，主要表现为：首先，从社会学角度研究专家责任。这是该成果与以往研究的最大不同或特色。论文以涂尔干、马克斯·韦伯、弗莱德逊、玛格丽森等社会学家关于职业化现象的研究为基础，分析了专家与社会分工、与现代工业化社会和消费社会、福利社会的关系，以揭示专家的社会角色为重点。其次，在此基础上，试图论证专家对社会广大的接受服务的群体负有注意义务，此义务为损害赔偿之基础，并附之以限制，以平衡专家的执业社会需求与保护受害人利益的关系。本文不是系统分析各种专家责任，而是以医师、律师、会计师为主研究专家责任的基本问题，立意恢宏，颇为高深，为前人成果之上的具有理论建树的新作。 该著作是作者在博士论文基础之上修改完成。搜集参阅了不少英文资料，有若干阶段性成果发表，为精心研究之作。
民事责任当以损害赔偿为依归和核心。专家因执业过失致人损害的民事责任，颇有特别之处。过错、因果关系的证明不可避免地涉及各行各业的专门知识，凸显了专家证人或者鉴定人在诉讼中的意义；会计师、律师等的工作方式以提供专业意见为主要形式，专业意见是一种信息，由于信息的瑕疵导致损害，和普通的侵权方式相比，在责任构成等方面有一些独特之处；医生由于执业疏忽导致身患恶疾的病人生存几率降低，是一种机会损失，对机会损失的赔偿面临许多技术上的难题；会计师、律师的侵权方式表现为信息侵权，其损害类型则常常表现为纯粹经济上损失，从目前世界各国的立法来看，对于过失导致的纯粹经济上损失的赔偿持保守态度。诉讼的激增、赔偿的艰难都刺激了职业责任保险这种新兴的险种的成长，但保险市场的回应常常不那么积极。本书对这些前沿问题进行了探索性的研究。 随着社会分工的进一步深化细化，我国的职业化进程会愈来愈快，职业化程度会愈来愈高。职业不仅成为人们安身立命之所在，也是现代社会最为重要的一种组织形式，“你我都将深深地嵌在这个世界之中”（苏力语）。不啻如此，一个强有力的职业阶层，还是一个社会的重要支撑，是国家繁荣富裕的基石之一。因此，对职业阶层的研究和关怀，当远不止于专家民事责任之冰山一角。法律共同体和职业共同体，还有社会学、经济学等应当共同致力于这一领域的研究，推动我国职业阶层的健康发展。
蒋云蔚，复旦大学法学院讲师。2000年毕业于西南政法大学，获法学学士学位；2003年毕业于中国人民大学法学院，获法学硕士学位；2006年毕业于北京大学法学院，获法学博士学位。自2006年起任教于复旦大学法学院，主要研究和授课领域包括侵权行为法、合同法、物权法等。曾在《现代法学》、《民商法论丛》、《中国律师》、《人民法院报》等期刊报纸发表论文二十余篇。
序言内容摘要导论 一、选题的理论意义和实践意义 二、研究现状 三、研究进路与方法 四、主要内容设计 五、观点及创新 六、对题目的说明第一章 破除神秘：专家的社会角色 第一节 法律界的“特征论” 第二节 以涂尔干为代表的功能主义研究进路 第三节 以韦伯、玛格丽森为代表的功利主义研究进路 第四节 以弗莱德逊为代表的权力主义研究进路 第五节 美国会计业的起源 第六节 职业与职业主义 第七节 职业阶层的兴起与职业主义的衰落 本章小结第二章 从合同到侵权：专家民事责任的性质 第一节 合同抑或侵权：走不出的困境 一、史料钩沉 二、理论争锋 三、评述 第二节 并非偶然：侵权法的胜利 一、异化的合同 二、走出困境：专家义务的来源 第三节 重申职业独立 第四节 专家对第三人的民事责任 一、问题之提出 二、变动不居的第三人范围的边界 三、客户的看家狗VS．公众的看家狗 四、本章 的设想 第五节 侵权责任与合同责任的竞合与聚合 本章小结第三章 执业的艺术：专家职业义务的实证分析 第一节 专家注意义务基本理论概说 一、何谓“注意义务” 二、专家注意义务与注意义务理论 三、专家注意义务的特定性和相对性 第二节 专家注意义务的标准 ……第四章 损害与赔偿：专家民事责任的承担结语参考文献后记
第一章 破除神秘：专家的社会角色 “定义总是危险的。”（Erasmus语）对“专家”或者“职业”这样貌似平常其实包罗万象的概念进行定义更是如履薄冰。或许正是基于这样的担忧，无论是诸如马克斯·韦伯和埃米尔·涂尔干等集社会学之大成者，或者艾略特·弗莱德逊和玛格丽森等专注从事职业问题研究的社会学家，都小心翼翼地回避了这一风险，而是从不同的角度对职业化现象进行了观察，形成了各自不同的研究范式。 第一节 法律界的“特征论” 法律界对职业化现象的研究往往专注于对职业特征的描述。英国学者Jackson&Powell在其所著的《专家过失》中描述了专家的四个基本特征： （1）工作具有高度的专门性和技能性，大部分工作是脑力劳动而不是体力劳动，从事这样的工作需要一段时间的理论和实践训练。（2）专家对委托人负有较高程度的注意义务和信赖义务。而且，专家还对社会负有较高的义务，这种义务有时候超过了他们对委托人的义务。（3）专家大多属于行业协会，由行业协会来决定是否允许其执业、举行能力测验和颁布行业的行为准则和道德准则。（4）专家具有较高的社会地位，享有一定的特权。如在英国，医生享有免予陪审团审理的权利。 在德国，与专家相对应的概念是自由职业者。德国学者J.F.volrad Deneke于1969年提出自由职业者的定义，认为自由职业者包括三个特征：（1）精神思想性之给付；（2）个人之给付；（3）其给付具有经济独立性。最后一个特征所指者，并非个别之执业，而系指整体之职业。Michalski则将自由职业者定义为，自由职业者系一整体特征所充分之职业团体，其与企业经营者相区别，且与核心价值相关，具公益重要性之活动，并基于与当事人建立之信赖关系，且其大部分职业从事者，不受法定之指令拘束，具有经济之独立性。根据这些学者的观点，德国自由业者联邦协会会员大会于1995年6月12日决议，将自由职业者定义为，自由业者，为一基于特殊职业资格，个人自由负责，且为专业独立精神思想性给付，并兼顾委托人与大众之利益，其执业并受国家立法制定或职业自治团体制定之执业法规所拘束。此等职业法，系为确保与继续发展专业性品质与自由业者与其委托人之间的信赖关系而设。 ……
