商法部门论
2008-12
高在敏 法律出版社 (2008-12出版)
高在敏
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《西北政法大学学术文库》是西北政法大学在本校教师的研究成果中遴选出版的一套学术丛书，希望它能代表西北政法大学的学术导向、学术风格和学术水平。西北政法大学来源于中共中央1937年在延安创办的第一所干部学校——陕北公学。陕北公学生于战火，旨在救亡。毛泽东就在亲自讲学时鼓励学生：因为有陕公，中国不会亡。1949年，由陕北公学等学校合并而成的延安大学奉命南迁西安，成立西北人民革命大学，是为了给西北地区新成立的各级人民政权培养干部，它的办学风格自然与本来意义上的大学大异其趣。再后来院校合并，西北大学法律系并入，形成法学教育的“四院四系”或“五院四系”，“文革”中停办。“文革”后恢复，主管由最高人民法院而变为司法部，后变为陕西省；校名由西安政法干校、中央政法干校西北分校、西安政法学院、西北政法学院，最后更名为西北政法大学。学校坎坷磨难，师生筚路蓝缕，总算成就了一个全国法学人才重要培养基地和法学重镇的地位，同时形成了法学特色鲜明，哲学、经济学、管理、新闻、公安、外语等多学科协调发展的格局。大学的根本宗旨是培养高水平人才；围绕这一根本宗旨，教学和科研是学校的两项中心任务。由于十万校友在全国各行各业，特别是法律行业的杰出表现，西北政法大学对自己的教学水平从来都相当自信。近年来，学校更是旗帜鲜明地反对教育行政化，提倡回归大学本位，坚持加强实践教学、服务社会、开放办学的方针，教育教学质量得到了进一步提高。全国各大法学院都有个别教师挂职司法部门实践的经验，但我们已将法科教授的挂职作了分批次、普遍化的安排；我们在全国首创了所有法科青年教师担任法官助理一年、法科研究生担任见习法官、检察官助理半年的实践教学模式；多年来，我们都把法庭辩论、模拟法庭教学正式纳入课程体系，等等。一系列的教学改革，使教师的教学能力、学生的实践能力都得到了明显提升。科学研究也是大学的重要职责之一。经过几代西北政法大学学人的努力，现已形成了在价值哲学、陕甘宁边区法制史、死刑问题、法学教育研究等领域的一批特色研究成果。但毋庸讳言，在科研方面，由于历史的原因，人文类学科比之理工类学科，单科性大学比之综合性大学，还是有一定距离的。近年来，西北政法大学采取一系列改革措施，大力引进高水平人才，激励教师申报承担各级研究课题，取得了阶段性的成果。全校已经获得博士学位和正在攻读博士学位的教师已达到170多人，而且分别来自英、法、德、美、日、韩等国外著名大学和国内名校，学渊结构显著改善。近五年承担国家社科基金项目42项，名列陕西高校前茅。为了使教师已取得的高水平研究成果更好地服务社会并鼓励教师取得更多更好的研究成果，西北政法大学决定出版这套学术丛书。
《商法部门论》旨在运用法哲学理论对商事生活与商事规范进行阐释，以揭示商法的本质规定性及其价值意蕴。在方法论上，一方面关注对商事生活特殊性以及商事规范独立性的剖析，同时解读二者之间有机的关联，另一方面注重对商法的价值理性与工具理性的二元省思，以期能使二者在严格界分基础上实现功能上的贯通。《商法部门论》主旨之一在于以西方社会商法得以产生与发展的价值观念作为标杆，对商法在我国的继受与现状进行文化学意义上的解析。在商事法律关系确认、商法的基本原则、民商立法体例等问题的分析上，《商法部门论》也有独到的见解。
高在敏，1954年出生，陕西户县人。西北政法大学民商法学院教授，民商法学硕士研究生导师组组长，兼任中国法学会商法学研究会理事。研究方向为民法价值理论与商法基础理论。主要代表作有《商法的理念与理念的商法》、 “民事法律行为本质合法说质疑”系列论文、 “合伙与公司法研究”系列论文，主编或参编《商法》、《商法学》、《民法学》等教材多部，并在《中国社会科学》(英文版)、《法学研究》、《法律科学》、《法学评论》等核心刊物上发表论文10余篇。曾获司法部学术成果二等奖。主持国家社科基金项目“市场经济条件下民法价值研究”。
第一章 商法的概念、对象与方法第一节 商法的概念与特点一、商法的概念二、商法的特点三、商法的分类第二节 商法的对象一、商法对象之意义二、商法对象之理论抽象与概括第三节 商法的方法一、商法方法之概说二、商法方法之罗列第四节 商法与邻近部门法之关系一、商法的邻近部门法之确定二、民法与商法三、企业法与商法四、劳动法与商法五、经济法与商法第二章 商法的基本原则第一节 商法基本原则概述一、商法基本原则之界定依据与标准二、商法基本原则之罗列第二节 商事营业维持原则一、商事营业维持原则之概念二、商事营业维持原则与中国之“重农抑商”第三节 商事营业利益兼顾原则一、商事营业利益兼顾原则之概念二、对中国传统公平观念之评析第四节 商事营业国家干预原则一、商事营业国家干预原则之概念二、基于国家干预而应研究的几个问题第五节 商事主体类型严格法定原则一、商事主体类型严格法定原则之概念二、围绕该项原则的确立与推行而应明确的几个问题第六节 商事交易迅捷安全原则一、商事交易迅捷安全原则之概念二、围绕该项原则应注意的几个问题第三章 民商关系的立法体制第一节 民商关系立法体制概述一、民商关系立法体制的概念及意义二、三种立法体制之简介第二节 两种理论观点之比较一、问题的由来及提出动因二、两种理论观点形成依据之展示三、对两种观点的评析第三节 对“分…‘合”折中体制的反思一、关于“分”“合”折中体制的几个具体问题二、对中国采用“分”“合”折中体制所持的直接性根据之反思第四节 “分”“合”折中体制的思想源头探析与中国所需的立法体制一、“分”“合”折中体制的思想源头探析二、当代中国需要的民商立法体制第四章 商法的演进与现状第一节 商法的演进轨迹与中世纪的商人法一、商法的演进轨迹二、与中世纪商人法有关的若干问题第二节 大陆法系商法典之典范一、法国商法典二、德国商法典三、日本商法典第三节 英美法系国家的商事制度一、一个似乎有必要正视的问题二、英美法系商事制度的早期演进三、近现代以来的英美商事制度第四节 商法在中国一、问题的缘起与解释二、清末变法改制当中的商事立法三、中国民族成文法化运动中的商事立法四、新中国成立以来的商事立法附录1 简议商法的三大基本原则附录2 民商合伙区分与合伙的法律地位附录3 论我国合伙立法体例之重构——纪念《合伙企业法》颁布一周年附录4 法的确信与理论偏好后记
近现代以来的欧洲立法，基于自然法理念之支配以及立法技术的空前发达，不仅廓清了人格与身份两者之间的界线，同时也摆正了两者之间的应有关系，从而使近现代以来的民法成为名副其实之人格法。（2）事实表明，古罗马之市民法属于身份法，中世纪之商人法亦属于身份法，近现代以来之商法同样属于身份法。此点根因于近现代以来之市民根本不可能尽都商人化。但是，基于近现代民主政治之出现，而使商人之身份只具有经济意义。这便是：一方面，即商人身份之获得以拥有资本和着意于商业经营为普遍性的前提条件；另一方面，又即商人之身份是使商事营业与营利具有适法性之依据。（3）正是缘于上述两点，才使古罗马之市民法概念，在成为近现代民法的语源时，其所呈现出来的逻辑演进公式是“从身份到契约”。而市民法一语在构成近现代商法的语源时，其所呈现出来的逻辑演进公式又是“从政治上的身份到经济上的身份”。（4）值得指出的是，缘于封建等级身份制之害人至深以及近代革命成果之取得不易，使近现代以来的商法理论对于商法属于身份法的事实多采回避态度。但是，此种态度毕竟属于“感情用事”。故商法实乃经济意义的身份法。（二）商法乃市场经济之技术法该项特点是指同民法相比较，商法既是市场经济的产物，也是市场经济运作技术规则在立法层面上的集中表现。这是因为：（1）自经济学角度而言，市场经济与商品经济并不完全相同：一是市场经济以市场之先行存在为发生前提，而商品经济的发生与否并不取决于市场之有无。
人类的先哲与启蒙思想家，法国人孟德斯鸠在总结高卢人、庇鲁斯人以及迦太基人被罗马人所征服的惨痛教训时不无明智地指出，一个民族的最大不幸，并不在于该民族所遭际着的不幸本身，而在于该民族“根本不去认识，也不去设法防止它们不幸的原因”。从某种意义来说，孟德斯鸠的这一总结又似乎是对近代以来的中华民族而言的。因为，自鸦片战争以来的中国近代历史早就表明，导致中华民族近代以来遭遇不幸的本质性原因，不容置疑的是在中国已经绵延了好几千年的“以农为本”，以及以此而为基础的政治上的“君主专制”与思想文化上的“定一于尊”。正是因为如此，史经150多年的探索，在20世纪的90年代之际，中国内地始将市场经济体制作为自己经济发展的长远性目标。
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