私法文化
2009-1
法律出版社
李少伟，王延川 著
347
《西北政法大学学术文库》是西北政法大学在本校教师的研究成果中遴选出版的一套学术丛书，希望它能代表西北政法大学的学术导向、学术风格和学术水平。 西北政法大学来源于中共中央1937年在延安创办的第一所干部学校——陕北公学。陕北公学生于战火，旨在救亡。毛泽东就在亲自讲学时鼓励学生：因为有陕公，中国不会亡。1949年，由陕北公学等学校合并而成的延安大学奉命南迁西安，成立西北人民革命大学，是为了给西北地区新成立的各级人民政权培养干部，它的办学风格自然与本来意义上的大学大异其趣。再后来院校合并，西北大学法律系并入，形成法学教育的“四院四系”或“五院四系”，“文革”中停办。“文革”后恢复，主管由最高人民法院而变为司法部，后变为陕西省；校名由西安政法干校、中央政法干校西北分校、西安政法学院、西北政法学院，最后更名为西北政法大学。学校坎坷磨难，师生筚路蓝缕，总算成就了一个全国法学人才重要培养基地和法学重镇的地位，同时形成了法学特色鲜明，哲学、经济学、管理、新闻、公安、外语等多学科协调发展的格局。 大学的根本宗旨是培养高水平人才；围绕这一根本宗旨，教学和科研是学校的两项中心任务。由于十万校友在全国各行各业，特别是法律行业的杰出表现，西北政法大学对自己的教学水平从来都相当自信。近年来，学校更是旗帜鲜明地反对教育行政化，提倡回归大学本位，坚持加强实践教学、服务社会、开放办学的方针，教育教学质量得到了进一步提高。全国各大法学院都有个别教师挂职司法部门实践的经验，但我们已将法科教授的挂职作了分批次、普遍化的安排；我们在全国首创了所有法科青年教师担任法官助理一年、法科研究生担任见习法官、检察官助理半年的实践教学模式；多年来，我们都把法庭辩论、模拟法庭教学正式纳入课程体系，等等。一系列的教学改革，使教师的教学能力、学生的实践能力都得到了明显提升。 科学研究也是大学的重要职责之一。经过几代西北政法大学学人的努力，现已形成了在价值哲学、陕甘宁边区法制史、死刑问题、法学教育研究等领域的一批特色研究成果。但毋庸讳言，在科研方面，由于历史的原因，人文类学科比之理工类学科，单科性大学比之综合性大学，还是有一定距离的。近年来，西北政法大学采取一系列改革措施，大力引进高水平人才，激励教师申报承担各级研究课题，取得了阶段性的成果。全校已经获得博士学位和正在攻读博士学位的教师已达到170多人，而且分别来自英、法、德、美、日、韩等国外著名大学和国内名校，学渊结构显著改善。近五年承担国家社科基金项目42项，名列陕西高校前茅。为了使教师已取得的高水平研究成果更好地服务社会并鼓励教师取得更多更好的研究成果，西北政法大学决定出版这套学术丛书。
本书以现代法律文化的价值意蕴及理论架构对现代私法制度进行解读，以期能够揭示现代法律文化和现代私法的价值诉求与制度构造之间的相互兼容和相互支持的关系。本书在民商分立的框架之下对现代私法价值进行提炼，认为现代民法文化既注重个人自由价值，又兼顾社会正义价值：追求既保障个人利益，又维护社会利益的目的。现代商法文化既注重营业自由价值，又兼顾交易安全价值，追求既保障个人利益，又体现维护市场交易者利益和谐的目的。我国民商事法律制度应以上述价值诉求为基准和尺度，进行反思与重构，以现代民法和商法的价值取向指导我国《民法典》和《商法通则》的制定，解决制定过程中所形成的一些理论难点和争议问题。
李少伟，1961年出生，陕西凤翔人。西北政法大学民商法学院院长、教授，中国法学会民法学研究会理事。长期从事民商法学教学、研究工作，主要研究方向为私法文化、民商法基础理论、债与合同法理论。出版《法律文化导论》、《交易风险的成因、防范及救济》等专著5部，主编教材2部，在《法律科学》等核心期刊发表学术论文十多篇。先后获省、市及校级科研和教学奖9项。主持国家社科基金研究项目“现代民法文化与中国民法法典化研究”，参与国家社科基金研究项目“市场经济条件下民法价值研究”的研究工作。
第一部分 私法文化与私法价值 第一章 法律文化阐释 第一节 现代文化与现代法的精神 一、现代文化的价值 二、现代法的精神 第二节 法律文化的结构 一、结构与法律文化结构 二、法律观念的输出功能 三、法律制度的输出功能 第三节 法律文化的社会结构基础 一、家庭、家族共同体与法律文化 二、民族共同体与法律文化 第二章 私法文化的基础及功能 第一节 私法与公法划分的实益 一、公私法划分的起源、演变及其成因 二、公私法划分与市场经济法律体系的建构 三、“私法公法化”的澄清：以商法为例 四、公私法一体——中国传统法律体系的结构形式 第二节 私法文化的物质基础 一、利益追求的正当性 二、权利的基础性 三、交易的普及性 第三节 私法文化运用：契约结构的文化分析 一、契约的演进与契约结构的确立 二、主观精神：守约在契约结构中的基础性 三、客观精神：形式在契约结构中的共识性 四、契约与法律 第三章 中国传统社会私法缺失的文化分析 第一节 民法缺失的私法文化分析：以所有权的缺失为例 一、集团权力本位与个人权利本位 二、“法者罚之体”与“法是人民自由的圣经” 三、“法自君出”与理性之法 四、民法缺失的实证表现：以所有权为例 第二节 商法缺失的私法文化分析：以公司人格的缺失为例 一、公司人格的发展与我国之继受 二、公司人格在中国社会继受之困境第二部分 私法价值与私法制度构造 第四章 民法的价值与制度实现 第一节 个人自由与社会正义 一、个人自由和社会正义的价值内涵 二、现代法的本体价值——个人自由和社会正义的统一 …… 第五章 商法的价值与制度实现 第六章 民商立法的体系结构 参考文献
所有权制度之所以能在西方社会产生，和国家的作用是密不可分的。所有权是伴随着现代国家而产生时的，国家的统治需要所有权的存在，但同时国家又在左右着所有权的命运。权利存在于社会共识之中，我对某物的权利不取决于我对它的要求，而是取决于别人是否准备承认我的这一要求，这就是人们经常说的，权利是人与人之间的关系。但人与人交往时往往带有机会主义倾向，而在现实中，通过欺骗而获得一次性的收益又总是可能的。因此，人们在相互交往中总会陷入囚徒困境中，加上偷窃、掠夺等行为的存在，使财产时刻处于危险之中。个人对财产的私力救济由于成本过高简直是不可能的，这就需要第三方保护，国家便进入人与人之间的财产与交易关系中，以自己的强力为权利作了“担保”。现代社会中的所有权关系不仅仅表现为两方当事人间的关系，而是“三方”关系，但政府是隐现的，因为它并不拥有交易的财产，而且不承担由此而产生的成本，所以政府无权干涉交易的财产及内容。国家与交易人之间应该是一种“保持距离型”的关系，这样的国家就是一个理性的国家。理性的国家需要理性的个人来推动，只有这样，才能在国家与个人间形成平衡，所有权才可能得以产生并保持稳定的状态。一旦政府权力过大，个人不能与它形成良性的互动时，所有权就会衰亡。不同的国家模式会造就不同的所有权样态。苏俄是全能国家的典范，它在人间筑就了一个乌托邦，通过为国家服务而换取面包的模式使人们走上了一条通往奴役的道路。国家以对个人关怀为由主宰了个人的生存。没有所有权的个人也不能有政治上的权利，民主虽然很动听，但它的另一面却是多数人的暴政。苏俄近半个多世纪的历史给予我们一个教训：在遥远的未来，人们可能会进入国家社会，但现在我们却应致力于市民社会的建设。1804年的法国和1900年的德国都是理性国家的代表，前者表现地激进，后者显得有些保守。法国经过自然法的熏陶和大革命的洗礼，造就了1804年有限的政府和无限的个人，而针对政府的绝对所有权是两者妥协的产物，它虽然使人和人的关系一度变得紧张。
就私法文化价值论述到位