软法亦法
2009-11
法律出版社
罗豪才,宋功德
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硬法与软法正成为现代法的两种基本形态。 作为一种社会关系的调节器，法应当区分各种社会关系秩序化的难易程度选择强弱有咖哩 的规范去高速，滥用国家强制不但会浪费法治资源，还会损及法律之治的正当性。 建设法治国家，特别是法治社会，要倚重软法之治，现代法治应当寻求更多协商、可以运用更少强制、能够实现更高自治。
罗豪才，1934年生，北京大学法学教授，博士生导师，中国人权研究会会长。曾任全国政协副主席、最高人民法院副院长、北京大学副校长、中国法学会副会长、中国法学会行政法学研究会会长等职。罗豪才是新中国行政法学的开创者之一。十多年前倡导的行政法平衡论和近几年倡导的软法研究，均在法学界引起较大反响。主编了中国第一本行政法学统编教材《行政法学》（1989）、《行政法论丛》（第1-10卷）、《行政法的平衡理论》（第1～3辑）、《现代行政法制的发展趋势》（2004）、《软法与公共治理》（2006）、《软法与协商民主》（2007）等，出版了《资本主义国家宪法与政治制度》（合著，1983），《中国现代行政法论文集》（俄文版，2009）等重要学术著作。研究成果曾奖首届中国法学优秀成果奖论文类一等奖。宋功德，1971年生，国家行政学院法学部教授，北京大学法学博士，北大软法研究中心执行主任，中南大学兼职教授，中国行为法学会常务理事。研究领域主要包括统一公法学、行政法基础理论、软法与公共治理、WTO、行政法的经济学分析等。主持近10项国家和省部级课题，已出版《行政法哲学》（2000）、《行政法的均衡之约》（2004）、《建设法治政府的理论基础与制度安排》（2008）等专著13部，译著1部（《贪婪、混沌与治理一～利用公共选择改良公法》，商务印书馆，2009），在《中国法学》、《人民日报》、《法制日报》等重要报刊上发表文章110多篇。研究成果曾获中国法学会年度论文一等奖、第二届全国法学教材与科研成果奖二等奖等。
导富：作为法治化另一进路的软法之治第一章 走出“国家一控制”法范式的困境 一、“国家一控制”法范式 以国家为法制化轴心的法范式 法规范的国家性、法逻辑的对抗性和法秩序的强制性 与全能政府联姻产生国家以法控制社会的管理法 与夜警国家联姻产生社会依法控制国家的控权法 二、公共治理的兴起引发“国家一控制”法范式危机 国家管理模式的失灵 公共治理及其法律之治 转向统筹兼顾的回应型法 三、中国法上“国家性”情结的溯源与式微 法律传统的延续 苏式法定义的翻版 分析法学是始作俑者 反思与转型第二章 反思和修正“法”的定义 一、一种基于理性人假定的制度安排 自利动机 能动个体 有限理性 假定的同一性 二、一个逻辑自治的规范体系 作为一种社会规范的法 奥斯丁主张“法是主权者的命令” 哈特对“命令论”的批评 哈特的“规则论” “规则论”的缺陷及其修复 三、一种关于公共意志的表达 法是公意的宣告 公意不只是国家意志 公共自治组织的意志应当体现为法 公共自治组织意志与国家意志的契合 关于公共自治组织意志的国家认可 四、一套实现公共理性的法的机制 有必要直面法的机制设计 对权力主体的制约与激励 对权利主体的制约与激励 制约与激励的相容性 公共权力私人化问题及其解决思路 ……第三章 对照法律目的理性选择法治化机制第四章 软法与硬法的划分第五章 软法的特征、功能与疆域第六章 软法与硬法的合而为一参考文献
插图：纵观国家理论的发展演变历程，对公意的强调似乎主要不是强调国家对社会的脱离，而主要是强调国家因为基于公意而具有正当性。国家对公意的尊重与体现，一个基本方式就是推行法治。无论声称国家是社会契约的产物，还是主张国家的出现旨在帮助社会解决其无力自己解决的问题；无论声称国家是一种必要的恶，还是主张国家应当同时履行积极义务与消极义务，这些都以不同的方式揭示了国家与社会之间的源流或者主从关系。而那些主张国家应对社会承担辅助义务、国家只能是一种有限政府等理论主张的流行，标明那种将国家、公意和法机械地捆绑在一起的做法已经或者正在成为历史，国家、公意和法三者之间的一一对应关系已经开始出现松动。这种变化，不仅仅是因为我们在对待国家时采取了更为务实的态度，将更多的目光从国家的起源、国家的性质这些形而上的问题转移到国家的功能等形而下的问题上；更主要的是因为要回应建设文明社会的现实需要，适应国家与社会分离、国家对社会提供辅助性作用、让公共自治组织在公共治理中扮演一个主角等需要，必须要对公意与法采取更加现实的定位与解读，需要反思公意、国家和法三者之间的那种一一对应关系。因此，我们在接受卢梭所主张的公意是法的根本的同时，甚至在有限度地接受凯尔森所谓的国家只不过是一种强制性规范的总和的同时，就会产生两个疑问：难道公意只能是一种国家意志？难道法只能是一种国家意志的体现？我们只要换一个角度解读“公意”，就可能豁然开朗。“公意”，它在本质上无非是每个人的“共同利益”，②公共意志最终要落脚到公共利益那里，公共意志所要追求与表达的只能是公共利益。尽管我们在公共机构特别是对国家的起源上存在各种争论，但都不会否认公共机构是为了公共利益而出现和存续的。“如果权利并非原始的，而政府并非契约，那么政府的主要目的就不可能是保护权利。
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软法亦法主要讲的是软法，即相对于硬法的偏重道德的法律，罗豪才老师的著作。
内容详实，充分，很值得一读！
创新性强，思想超前，深受启发。
但是还没有看
无法亦法，法律迷信也是大害
功德老师的功底的确值得佩服~~~~