劳动合同附随义务研究
2010-12
中国法制
潘峰
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随着市场经济的推进，经济社会快速发展，我国开始加快制定现代意义上社会立法的步伐。1994年《中华人民共和国劳动法》是改革开放后全国人大常委会通过的第一部法典式社会法案。2006年以来，相继通过并实施《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国就业促进法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等法案，社会立法速度之快居于各法律领域之首，初步形成社会立法体系，在干预社会利益分配、化解社会矛盾、增进社会公平、促进我国经济社会可持续发展上产生了重大影响。 我国社会立法处于社会主义初级阶段。在快速成长过程中，社会立法存在种种不足和问题。第一，诸多社会立法层次较低，有的重要领域尚无法可依。第二，社会立法决策针对热点问题，立法的系统性、前瞻性有待提高。第三，社会立法质量有待提高。现行社会立法风格粗犷，原则性规定多，条款的可操作性较弱，司法适用性有待加强。第四，某些立法有部门立法之嫌，利益关联过强，社会公众参与不足。第五，社会法的立、改、废偏慢。第六，已有社会立法实施效果不尽如人意。特别是在劳动基准、劳动合同、职业灾害防治、劳资关系协调、劳动争议处理等方面，“不是无法可依，而是有法不依”，问题众多，极端事件频发，弱势群体尚未充分享受到经济发展成果。社会法面临着一系列重大挑战。第一，如何合理界定社会法的定位与功能。社会立法是什么，能够是什么，应该是什么？从16世纪英国“圈地运动”时期制定《济贫法》，为资本主义原始积累与发展的直接受害者提供生活救济，到资本主义大工业时期德国创造性地制定和实施一系列社会保险法，创设社会保险制度，以增强人们在工业社会防范各种社会风险的能力，保障人的生存权和发展权，再到1935年美国国会通过具有划时代意义的《社会保障法》，引发西方工业发达国家纷纷修订、补充各自已有的社会保障制度，从而极大地缓和了社会矛盾，促进了社会稳定与安全。
本书以“劳动合同附随义务研究”为题，除导言和结语外，全书共分为四章。 第一章，劳动合同附随义务的一般理论。首先，本章分析了劳动合同的本质，指出劳动合同本质上是债法上的给付交换契约，但同时又具有身份关系的属性。而且，劳动合同还是雇佣契约社会化的产物，反映出强烈的国家干预色彩。笔者以劳动合同本质理论的变迁为线索，对近代以来劳动合同附随义务发展的历史过程进行了梳理，考察了劳动关系本质理论和附随义务发展的关系，得出的结论是：劳动合同的身份要素和债法要素同时对附随义务的确立和界定发生影响，但随着身份要素的削弱，债法要素逐渐占了上风。其次，本章探讨了劳动合同附随义务的法理基础，指出附随义务的法理来源在于劳动合同法对权利义务分配的内在价值取向，一为契约法所共有的基本原则——诚实信用原则，二为劳动法所特有的倾斜保护原则。最后，本章考察了劳动合同附随义务的法源基础。劳动合同附随义务的法源结构较民法领域更为复杂，包括了国家法法源与自治性法源。诚信原则已经不再是劳动合同附随义务最主要的法源基础，法律、个别劳动合同、集体劳动合同和劳动规章制度共同发挥规范和调整附随义务的作用。依据保护劳动者的原则，在不同法源产生冲突时，除了适用法律位阶的一般理论外，还应注重有利劳工原则的适用。基于我国劳动立法的背景，笔者特别关注劳动基准法义务与劳动合同附随义务之间的关系，认为只有兼具公法与私法双重属性的劳动基准法义务才具有直接的私法效力，构成劳动合同的附随义务。 第二章，雇主附随义务的类型。本章以保护义务为基本类型，尝试构建雇主附随义务的体系。本书指出，只有具有私法意义的劳动者权利，才能成为雇主附随义务所保护的对象。雇主的附随义务可划分为保护义务、促进义务和告知义务三种类型。保护义务在劳动合同之债的体系中居于中心位置，但其他附随义务也逐渐发展起来，取得了相对独立的地位。在评介了“本质义务说”、“特别义务说”、“主给付义务说”和“附随义务说”的基础上，本书指出，保护义务仍属于附随义务的范畴，但这一义务在功能、内容与强度上，均有别于一般民事契约的保护义务。雇主保护义务根据保护客体的不同，可分为对劳动者物质性人格权的保护义务、对劳动者精神性人格权的保护义务以及对劳动者财产权的保护义务。促进义务主要包括了提供工作义务、职业培训义务和出具劳动关系证明的义务。在个别劳动关系中，促进义务的范围必须根据比例原则，依照雇主在技术上、组织上及经济上的能力予以限定。由于信息不对称广泛存在于劳动关系中，法律有赋予雇主以告知义务的必要。雇主应当以合理和适当的方式，将与劳动合同订立和履行相关的信息如实告知劳动者。雇主的告知义务可分为劳动合同订立时的告知义务、劳动合同履行期间的告知义务和解雇的告知义务。 第三章，劳动者附随义务的类型。首先，忠诚义务是基于诚信原则产生的义务，是劳动者附随义务的基本类型。忠诚义务可定义为：劳动者在行使劳动合同权利和义务时，应依照诚实信用原则合理考虑自身在企业的地位，维护雇主的利益。本书认为，对劳动者履行忠诚义务的行为标准必须在运作有效率的企业所必须的管理权和公平对待劳动者之间作l出平衡。劳动合同当事人之间的相互信任关系应予维护，但不能要求劳动者将雇主利益置于自身利益之前。忠诚义务仍受劳动契约的身份要素影响，可能逾越至具体的劳动生产过程以外。在和其他附随义务的关系上，由于劳动合同中身份要素的削弱，忠诚义务不再被视为所有其他附随义务存在的正当性基础。其次，劳动者的附随义务还可进一步划分为作为之附随义务和不作为之附随义务。不作为之附随义务包括保密义务、竞业限制义务、不当言论限制义务。作为之附随义务包括告知义务、服从义务和工作障碍及危害通知义务。 第四章，违反劳动合同附随义务的法律后果。违反劳动合同附随义务的后果不限于私法领域，呈现多元化特色。本章仅侧重探讨劳动合同附随义务违反时，所发生的与民法上不同的私法效果。本书认为，契约法上的法律后果不能当然适用于劳动合同附随义务的违反，必须考量劳动合同的特殊性质。违反劳动合同主给付义务的后果形态同样适用于附随义务之违反，并没有形式上的差别。但对于个别的劳动关系，每种法律后果形式是否适用、如何适用，仍应考虑到主给付义务与附随义务的区别，特定类型的附随义务以及劳动合同的具体情势。劳动立法在劳动合同违约后果的制度设计上，基于双方当事人实质不平等；采取了“倾斜立法，，保护弱者”的立法模式，其突出的特色是加重雇主的契约责任，限缩劳动者的契约责任。劳动合同当事人的私法自由已被限制在狭窄的范围内，法律对劳动合同约定责任的范围予以压缩。对于违反附随义务的劳动合同双方，应分别适用不同的归责原则：劳动者违反附随义务时，采过错责任原则，且劳动者仅就其故意及重大过失行为负责；用人单位违反附随义务时，应采无过错责任原则。在所适用的法律后果的具体形式方面，劳动合同双方也存在差异。雇主违反附随义务的主要后果包括：实际履行、拒绝给付劳务、违约损害赔偿、被迫性辞职。而劳动者违反附随义务的主要后果包括：雇主惩戒、违约损害赔偿和惩戒性解雇。
潘峰，1978年生，福建福州人。2000年6月毕业于中国政法大学经济法系，获法学学士学位。2003年9月至2009年9月就读于厦门大学法学院民商法专业，获法学硕士、法学博士学位。现为厦门大学法学院讲师、硕士生导师，中国法学会社会法学研究会理事，主要从事劳动法和社会保障法学研究。
导言 一、研究的动机 二、基本概念的厘定 三、理论研究综述 四、研究方法和结构安排第一章 劳动合同附随义务的一般理论 第一节 劳动合同的本质与附随义务的发展 一、劳动合同的本质 二、劳动合同附随义务的发展 第二节 劳动合同附随义务的法理基础 一、诚实信用原则 二、倾斜保护原则 第三节 劳动合同附随义务的法源基础 一、附随义务法源的多重结构 二、不同法源的冲突解决 三、劳动基准法义务与劳动合同附随义务之关系第二章 雇主附随义务的类型 第一节 基本类型：保护义务 一、雇主保护义务的性质论争 二、雇主保护义务与一般契约保护义务之区别 三、雇主保护义务的主要内容 第二节 促进义务 一、提供工作义务 二、职业培训义务 三、出具劳动关系证明的义务 第三节 告知义务 一、告知义务的基本涵义 二、劳动合同签订前雇主的告知义务 三、劳动合同履行期间雇主的告知义务 四、解雇的告知义务第三章 劳动者附随义务的类型 第一节 基本类型：忠诚义务 一、忠诚义务的涵义 二、忠诚义务的行为标准 三、劳动者忠诚义务与其他主体忠诚义务之对比 四、忠诚义务与劳动者的企业外行为 五、忠诚义务与其他附随义务之关系 第二节 不作为之附随义务 一、保密义务 二、竞业限制义务 三、不当言论限制义务 第三节作为之附随义务 一、告知义务 二、服从义务 三、工作障碍及危害报告义务第四章 违反劳动合同附随义务的法律后果 第一节 概说 一、法律后果的形式 二、法律后果的特点 第二节 雇主违反附随义务的法律后果 一、实际履行 二、拒绝给付劳务 三、违约损害赔偿 四、被迫性辞职 第三节 劳动者违反附随义务的法律后果 一、雇主惩戒 二、违约损害赔偿 三、惩戒性解雇结语后记参考文献
（一）雇主保护义务的人权保障功能 若仅从债法角度来看，保护义务的目的主要在于对当事人给付利益及固有利益之保护。①雇主的保护义务亦具有此种契约法上的目的。但我们还需要从更深层次去理解劳动关系中的雇主保护义务，各类劳动保护立法对其所作出的复杂规定绝不是没有特殊意义的。劳动合同制度涉及到劳动者的平等、自由和人格的发展，宪法上关于基本人权的价值判断，应作为雇主保护义务具体化的重要因素。 正如国际劳工组织的宣言所倡导的劳动不是商品一样，任何场所、任何条件下劳动者都不是资本及其所有者的附属品，而是享有独立人格的自然人。但劳动合同毕竟存在着从属性特征，在劳动过程中，劳动者丧失了对自己行为的完全支配权，受制于雇主的支配和监督。近代以来，大规模的工业化生产使得劳动者的生命、健康、个人尊严的危险被不断地内化，而人类的生命、身体、健康是应以最大限度被尊重的法律价值。基于人权保障理念所产生的雇主保护劳动者的要求，乃是劳动法最初也是最重要的发展。劳动法的任务，就是在用人单位的用人支配权与劳动者的自由权，在用人单位的财产所有权与劳动者的人格权之间寻求一种动态的平衡，而平衡的立场受制于对劳动者基本人权的保护程度。劳动者基本人权的保障，着眼的是“矫正劳动世界中之侵害人权情事”，而并非像社会保障权一般，是“国家给予额外的积极性给付”。国家必须以法律的手段直接保障劳动者，使其能维系起码的劳动力再生产，能拥有基本的人权和尊严，不任其处于雇主完全的实力及指挥权的控制下。②劳动权构造中的工作权、获得报酬权、职业安全权和社会保险权都具有共同的功能，即保障劳动者的生存与生活。③雇主是人权保护领域的重要主体。在国际劳动法方面，国际社会已颁布了一系列的国际劳工公约、建议书以及其它促进劳动者福利的一些标准，将促进和保护它们所包含的权利的义务强加于国家，而国家则就必须对雇主课以相应的义务。在劳动安全卫生等方面，国家明确表示基于劳动者基本人权保护的需求，必须承认劳动者结构性的社会劣势，进而要求雇主采取主动的保护措施，也就是限制劳动契约双方当事人的意思自由，确保雇主对劳动者的保护必须符合法定的最低基准。
本书系博士论文修订，作者的理论水平较高，而且这个题目少有人系统写，写得不错。
给朋友买到的，他说还可以