修律大臣沈家本
2012-7
人民法院出版社
沈小兰
573
无
1988年，我写作了《沈家本法制改革述论》发表在《比较法研究》上。在该文中，我对沈家本在近代法制改革中发挥的重要作用作了阐述。多年来，我一直关注学术界对沈家本的研究和发掘，在工作之余，我也时常阅读《历代刑法考》、《寄移文存》等书籍，受益良多。近日，沈家本第五代孙沈小兰和蔡小雪合著《修律大臣沈家本》，盛约作序，我欣然命笔。 对于沈家本的历史地位，蔡枢衡先生在1939年的一篇文章中说：“尽管习法者能知外国法及外国法律家甚多且详，却不一定知道中国法律史和法学史上有个沈家本。这不能不算是中国法律学教育的失败和耻辱。”中国传统的封建学术中，无论是法学还是律学，均非正学。尤其是清代，研究法学而为世所重者不过数人，国无专科，群相鄙弃。斯时，清廷编辑的文字浩繁的《四库全书》总目政书类法令目按语称：“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚，兹所录者，略存梗概而已，不求备也。”这种现象直到清末才稍有改观。薛允升、赵舒翘等皆以研究律学闻世，而沈家本是传统法学尤其是传统刑法学的集大成者，其对于历代刑法制度、刑官建制、监狱设置、刑罚方式等作了巨细无遗的考订，以《历代刑法考》为代表的著作成为开创性、总结性的重要文献，奠定了其在近世法学巨擘的地位。 沈家本以修律为世所闻，以法学为世所颂。1901年仓皇出逃的慈禧太后下诏变法。鉴于沈家本在研究旧法学的突出造诣，清廷谕令沈家本为修律大臣。沈家本在修律中有着化合中西的高度理论自觉性和强烈的使命感，这种情感既是传统的，又是朴真的。他并不以收回领事裁判权为目的，而是期望修律能够成为变法自强的枢纽，以“默收长驾远驭之效”。他警示清廷：“近日日本明治维新，亦以改律为基础。新律未颁，即将磔罪、枭首、籍没、墨刑先后废止，卒至民风丕变，国势驳驳日盛，今且为亚东之强国矣。”敦促清廷“幡然改计”，不要“以一国而与环球之国抗”。同时，他也注意中西法律文化渊源不同，且中西政教、风俗各异，如果墨守先型，则修律将成为空话；如果照搬西学，则必然忤逆清廷意旨，也不容于政教礼俗。所以，“旧有旧之是，新有新之是，究其真是，何旧何新”，“会而通之”，“彼法之善者，当取之，当取不取，是之谓愚”，“古今中外，归于一致，不必为左右袒”，方可行之无弊。 中国封建立法的最大弊端在于刑罚严酷。沈家本处刑部部曹者三十余载，痛恨秦律、元律刑罚酷劣，推崇唐律、汉律之宽简，尝谓“治国之道以仁政为先”，“行仁政而王，沛然莫之能御也”。在修律之初，他以“外人訾议中法之不仁者，亦惟此数端为最甚”为由，即力主删除凌迟、枭首、戮尸等重刑，沈家本为表示删除此等恶款之决心，彻夜跪立朝堂，清廷最终删去旧律中相关条款。在修律过程中，面对顽固保守派的诘问，沈家本从国之根本上予以反击：“今者五洲悬绝，梯航毕通，为千古未见之变局，惟是智力日出，方可进无已，天演物竞，强盛乎?弱胜乎?幡然为计，发愤为雄，将必取人之长补吾之短。”沈家本盛赞西法“以保护治安为宗旨，人人有自由之便利，人人不稍越法律之范围”，“19世纪以来，科学大明，而精研政法者复朋兴辈作，乃能有今日之强盛”；而旧法“以刻核为宗旨，恃威相劫，实专制之尤”，“秦善督责，法弊秦亡，隋逞淫威，法坏隋灭”。在与顽固保守派的斗争中，其主持制定了包括《大清新刑律》、《刑事民事诉讼法草案》、《大清商律草案》、《大清民律草案》等数十部法律，其立法速度之快、范围之广、质量之高，令今人惊叹不已。特别是，沈家本将大量体现民主进步思想的法律原则贯彻其中，不仅确定了民法中的契约自由、私有财产所有权原则，刑法中的罪刑法定、罪行相适应原则，诉讼法中的公开审判、辩论及证据原则等，而且确立了近代国家的律师制度、独立审判制度、公司法制度等制度。 在引进西学方面，沈家本匪懈匪怠，孜孜以求，参酌各国法律，悉心考订。在他的主持下，从1905年到1907年就翻译了包括法、德、荷、意、日等国法律23种，之后又陆续译出数十种，其中翻译日本法律达28部，为修律积累了丰富的参考文献。在此期间，沈家本延揽翻译人才，字斟句酌，反复讨论，务得其解，翻译质量很高。这批译述在移入新思想、新观念的同时，也使一大批日本语汇和表达方式汇融到汉语当中，促进了汉语法律语汇的丰富和发展。特别是日本明治维新时期使用的法律术语，几乎原样不动融入汉语，为法制现代化奠定了语汇基础。译述之外，沈家本还开办了修订法律馆，之后又设立新式京师法律学堂，创办几年，毕业者近千人，其中的许多人成为了民国时期的法学家和政治活动家，新中国第一任最高人民法院院长沈钧儒就是其中的杰出代表。 这些活动，促进了法治的划时代进步，也奠定了沈家本在中国近代法制现代化进程中的卓越地位。黄静嘉誉之为“我国法制现代化之父”，当非虚言。但是，沈家本的这些活动也招致了顽固派的攻讦。1911年，沈家本辞去修律大臣职务，回到法部侍郎本任。 以对法学的贡献而言，沈家本亦卓绝辈流。沈家本自幼酷爱读书，勤于思考，笔耕不辍，终生孜孜不倦。《清史稿》记载沈家本“少读书，好深湛之思，于《周官》多创获”。及弱冠，立广学之志，锐意读律，吏牍填委，钩核精审，对法律旧籍的搜求达到如醉痴狂的地步，官府所录，民间所藏，无不在精研细阅之内。仅2l岁至25岁五年间就阅读了384部书，范围遍及经史子集、神仙志怪，甚至《测量法义》、 《几何原理》、《海录》等西方传教士的著作亦有览阅。因久困场屋，四十余岁方考取进士。之后，沈家本遂“专心法律之学”，“以法律鸣于时”，十多年里，又撰写了《刺字集》、《压线编》、《律例杂说》、《刑法杂考》等大量法学著作。即便在外放天津知府期间，亦有大量著述问世。其勤奋程度可见一斑。 在修律活动中，沈家本精研旧法，博采西法，延访法学名流，大量翻译外国法律，复设法律学堂造就人才，中国法学亦于此萌芽。沈家本提出“有其法尤贵有其人”的著名论断，即“大抵用法者得其人，法即严厉，亦能施其仁于法之中，用法者失其人，法即宽平，亦能逞其暴于法之外”。于法学研究，沈家本提出“法学之盛衰与政之治乱，实息息相通”，“然当学之盛也，不能必政之皆盛；而当学之衰也，可决其政之必衰”，“将人人有法学之思想，一法立而天下共守之，而世局亦随法学为转移。法学之盛，馨香祝之矣”。对于沈家本的贡献而言，民国法学家杨鸿烈说：“沈氏是深入了解中国法系。且明白欧美日本法律的一个近代大法家。中国法系全在他手里承先启后，并且又是媒介东西方几大法系成为眷属的一个冰人。”诚哉此论！ 当然，沈家本主持的清末修律，尽管称不上一次彻底的革命，但这次改制已经触及到封建法律的一些要害，在立意上渗透了西方现代法律的精神，为民国时期法律制度的建构奠定了基础。曾经担任司法总长的梁启超在1923年评价时政时说：“民国建立以来，政府所采取措施与政策均不惬人意，相比之下，司法制度差不多是惟一的一个成功的领域。”沈家本深受传统的儒学影响，甚至在评价西学时，亦称“各国立法之精义，固不能出中律之范围”，尝以三代之法比附，如将《周礼》中的“三刺之法”攀附为“陪审制”，将“象魏之法”比附为“罪刑法定”等。这些都反映了他的历史局限性和阶级局限性。但是，其作为清末法律改革的推手，作为中国法学推陈出新的开创者的地位，无疑已经并且永远确立了。 属文志之，是以为序。
沈家本是晚清爱国忠君并具有改良维新思想的新官僚，也是博古通今，连贯中西的法学大师。他对于中国法制的现代化、法学的繁荣和法律人才的培养，做出了彪炳史册的功绩。《修律大臣沈家本》以文笔生动、自然，对于具体历史事件、历史场景的描述形象、准确，使读者身临其境，也能够使读者从传主的人生经历中体会执著的法治理念和现代理念，有助于推动现在和今后的中国法制建设。
蔡小雪，男，1954年2月出生，最高人民法院行政审判庭一级高级法官（正局级）、审判长、全国审判业务专家、2010年被评为全国优秀法官。国家法官学院、上海交通大学兼职教授，中国人民大学兼职研究员。曾插过队、当过工人，1979年9月考入安徽大学法律系。1983年8月至1987年6月在铁路运输高级法院工作，先后担任书记员、助理审判员。1987年6月至今在最高人民法院工作。先后任行政审判庭助理审判员、审判员、第三合议庭审判长。 沈小兰，女，1952年6月12日生，编审。祖籍浙江吴兴县（今湖州市）。1968年9月毕业于合肥一中（初中部），同年11月下放至安徽省长丰县邵集公社双郢生产队。1969年秋，因父母相继去世，随兄沈冰转至陕西省甘泉县王坪公社大庄河生产队，之后担任民小教员。1974年，调入甘泉县委宣传部通讯组。1976年，被选派到延安大学政教系学习。1978年9月调入安徽人民出版社文艺编辑室（1980年改建为安徽文艺出版社），从事文学编辑工作。著述有：《所思所闻》、《钱钟书与读书》、《书香岁月—杨绛》
1.夕阳无限好 2.梦中随尔过潇湘 3.不跋风尘，安得尝之 4.兵与贼 5.无望的等待 6.独自北上 7.金榜题名 8.从此，怀人万里只有梦迢迢 9.教案与冤案 10.赵舒翘与王树汶 11.花开花落又一年 12.拐点 13.新官上任 14.为逝者申冤 15.战争风云 16.教案：风波乍起 17.还是教案：窝里争斗 18.如此政令，可发一叹 19.两位旗人上司 20.乱世中的升迁 21.耻辱的莫可如何 22.不堪说与晋人听 23.望断残阳 24.诀别与嘱托 25.重整刑部旧河山 26.另一扇窗 27.岂容一人之喜怒而破坏法 28.修律，扬帆启程 29.叫板上海会审公堂 30.一石击起千层浪 31.仕途的变迁 32.政坛新星戴鸿慈 33.学政大臣张仁黼 34.审判的权限 35.芥蒂 36.先声夺人与后发制人 37.龙颜大怒喝令换位 38.修订法律馆谁主沉浮 39.尘埃落定 40.人才济济一堂 41.引火烧身 42.触犯王公疆臣 43.张之洞拍案而起 44.宣战 45.简短的反驳 46.支持者的跟帖 47.黑马的闯入 48.赫善心的炮弹 49.议场发飙 50.资政院里两派风波 51.韧叟的坚持 52.兴师问罪 53.退出官场从容思考 54.设律博士议 55.革命与三鞠躬 56.章太炎的提议 57.年轻的俊杰们 58.馨香祝之 59.晴窗理旧稿 60.雪夜忆往昔 61.参酌中外，择善而从 62.絮语说沧桑 63.遗愿——汉服便装 尾声 跋
版权页： 听姚观察如此说，沈家本的唇边也露出一丝难以察觉的嘲笑。姚观察把他们这些地方官员都当成什么啦，白吃干饭的傻子？功劳是他的，而把为难之事留给他们这些地方官员。 本来冷脸相对的藩宪，此时脱口而出：你一人独发电报，中堂将疑我等有意见，发电报必须联衔。 姚观察执意不肯：我看大可不必。 臬台冷着脸，将藩宪的话又重复了一遍：要发电报必须联衔。 姚观察扭过脸去望着沈家本，眼睛里自然除了对地方官员的不屑，也还有另一层意思，那就是希望他支持他。毕竟，沈家本曾在刑部呆过很长一段时间，也是从京城来的。 沈家本还是温和地笑笑：我看藩宪的话有道理，不必让中堂以为我等与您有意见，您说呢？ 姚观察虽然自来到保定一直高高在上，根本也没有把几位地方官员放在心上。但此时，他却也感觉到自己的孤立。且张观察也不在场，连个帮他说话的人都没有。尽管如此，他还是想坚持己见，绝不退让。 藩宪、臬台，乃至沈家本，一干人，也不退让。唇枪舌剑，你一语，他一句，足足争论了两个小时，最后还是姚观察抚袖退让，同意联函发电。 午饭后，沈家本又往臬署。上午，姚观察最后的退让，让臬台心情大爽。看见沈家本，他立刻起身让座，斟茶。随即，便道：姚公早晨来谓，此事为府县办糟，此后会议，不可令府县知。我理都没理他。午前在藩署，你看他那副样子，哪里肯联衔发电。大家联衔发电，好像他受了多大委屈似的。他心里的那点弯弯绕，谁还不知道，不就是移堂一事不可骤然允之。还不是想等他回去以后，再来解决此事，那么好了赖了，都和他没有关系。不就是怕担干系吗！可是，他刚一到时便对我们说，那五条皆不可不允也，不允反觉得小气。何其自相矛盾也！
第一次听到沈家本的名字，是“文革”后期，在姑姑家。那时，姑姑家在一座假山上的木头房子里，只两间，简陋而破败，由年久失修的凉亭改建而成，潦草马虎。多雪的冬天里，那房子四处漏风，摇摇晃晃，仿佛随时都会倾覆。 春节前夕，我们从遥远的陕北高原回到北京，照例到姑姑家包饺子，很难得的团聚。还没有被“解放”的姑姑问我们：知道沈家本吗？ 不知道。 异口同声，很茫然。 后来，这样的问题，我们也曾问过不是法学界的教授或文学家，虽然是在“四人帮”被打倒之后，改革开放的阳光已普照中国大地，大多教授与文学家也和我们当年一样，很茫然：不知道。 接着便问：他是谁？ 除了法学界的人士，知道沈家本的人不多，对他深有了解并心怀敬意的人就更少。沈家本不是叱咤风云的时代英雄，更少传奇与浪漫色彩。他的前半生，虽然也经历了很多苦难与磨练，但却如同他自己的叹息：磨驴陈迹踏年年。抑郁而苦闷。他对我们这个古老民族的贡献，是在他60岁以后，垂垂老矣之际。 具体而言，他的贡献，其中最主要的一个内容便是修律。修律，与我们普通大众是有距离的，关心的人不多，对其了解也就更少。然而，它却与我们每一个人的生活息患相关，也维护着整个社会的安定团结。 当我们沿着散乱零碎的历史资料——不多的几本沈家本评传，还有沈家本自己所留下的文字，一步步走近他时，渐渐明白姑姑为何希望我们7解与认识这位先祖。在一个没有法治的社会里，个人是难以安身立命的。已经辞世的姑姑，还有我们这些经历过“文化大革命”的后代。对此都深有体会。 于是，我们萌发了为这位先祖写传的想法，希望更多的读者，能够了解他，更希望他的法学思想能够得到传承与发扬。可是，怎样才能使这部传记更具可读性，而不致因为理论或法律的枯涩影响读者的阅读兴趣。这个问题使我们徘徊良久，迟迟没有动笔。 沈家本是个严肃的“技术”官僚，既不风流也不倜傥，他的家庭生活安详平静，毫无浪漫可言。修律的交锋，多是思想上的尖锐冲突，落实在文字中也就很少故事。修律的过程，是严肃而寂寞的，得有坐冷板凳的精神，其中的辛苦与艰难，也很少故事可言。 好在厚铎叔叔送了我们一套《沈家本全集》，其中有沈家本1861年至1912年的日记，虽然其中最有故事性的几年日记失散了，但这些日记还是向我们提供了许多生活细节与情感脉络。再读他的断案笔记，其丰富更令我们汗颜。沈家本是一个不惜笔力的人，凡是他所经手的案例，并认为有思考价值的，他都记录了下来，并一一分析。徜徉他的文集之中，只要细心耐心，还是能够采集到许多丰富传主生平的第一手资料。 厚鏊叔叔虽然年逾八十，但在酷暑之中，他还是非常仔细地阅读了我们的初稿，并写下许多批注、意见与建议。他的认真，再一次让我们深深地感受到笔的力量与分量。 亦非常感谢北大法学教授李贵连先生，正如台湾地区中国法制史学会理事长黄静嘉先生所言：“李教授之著述及搜遗，及经李教授所直接间接推动而召开之上述两岸两次会议(1990年，为纪念沈家本诞生一百五十周年，在杭州举行‘沈家本法律思想国际学术研究会’；1992年，为纪念沈家本诞生一百五十二周年，在台北召开‘中国法制现代化之回顾与前瞻国际学术讨论会’)及其刊行之论文，推动了两岸及国际间沈学或寄蒋学之研究。”李贵连教授的专著《沈家本评传》，是中国思想家评传丛书之一，它的受众是高端学术群体，更注重思想内涵，筒洁明晰，我们从中得到许多教益与启迪。 而另外两本沈家本评传及其他牵涉到沈家本的资料集。则更具草根气息，枝蔓很多。我们顺着这些枝蔓，寻找到更多的枝蔓，也丰富了传主的生平。 中青年学者的理论著述，如张从容的《部院之争：晚清司法改革后交叉路口》、陈煜的《清末新政中的修订法律馆——中国法律近代化的一段往事》、俞江的《近代中国的法律与学术》、夏邦的《黄旗下的悲歌——晚清法制变革的历史考察》、姜鸣的《龙旗飘扬的舰队——中国近代海军兴衰史》，以及台湾地区历史学家苏同炳的《中国近代史上的关键人物》，等等，也给了我们许多思想上的启迪与借鉴。 其他如《帝国的回忆——(纽约时报>晚清观察记》、《花甲忆记——一位美国传教士眼中的晚清帝国》、《图像晚清》、《大城北京》、《耶稣会士中国书简集》、《一九零零年的北京》、《北京的前事今声》，等等，也从不同侧面与角度给我们提供了当时社会的风俗人情，细致入微的历史画面，以及不同的思想与观念。生活其中的沈家本，也就不再孤零零地侧立在陡峭的悬崖边。使得我们能够懂得他，走进他的心灵，也走进他的思考。 于我们两位作者来说，写作的过程是漫长而艰苦的，有时不免灰头土脸，难以继续。而支持我们继续写下去的力量，说来也很简单，那便是沈家本对自己的评价：驽钝。因为驽钝，他的研究，他的学问，所下的都是笨工夫，收获全在于日复一日，年复一年的坚持。 我们也就笨笨地坚持写了下来。 不知道我们笨笨的努力，能否换来读者轻松而又充满兴趣的阅读，以及思想上的启发。 在我们艰难的坚持中，特别要感谢最高人民法院审判委员会专职委员、二级大法官杜万华先生。最初是他鼓动我们写这本书的，在写作的过程中，也是他一直在一旁给予热忱的鼓励。一稿、二稿，乃至三稿、四稿，他都在百忙中拨冗仔细阅读，并提出许多有益的意见与建议。 最高人民法院江必新副院长一直关注学术界对沈家本的研究和发掘，当他得知我们写这本书时，给予了很大的支持和帮助，并欣然提笔作序，我们由衷的感谢。 在此，我们还要深深感谢人民法院出版社给予我们的支持与鼓励，没有他们的一再支持与鼓励，特别是责任编辑吴秀军、肖瑾璟艰苦而细致的工作，这本书也就难以问世。 我们也等待着，本书出版后，热忱的读者给我们提出宝贵的批评与建议。
《修律大臣沈家本》以文笔生动、自然，对于具体历史事件、历史场景的描述形象、准确，使读者身临其境，也能够使读者从传主的人生经历中体会执著的法治理念和现代理念，有助于推动现在和今后的中国法制建设。
沈家本是晚清爱国忠君并具有改良维新思想的新官僚，也是博古通今，连贯中西的法学大师。他对于中国法制的现代化、法学的繁荣和法律人才的培养，做出了彪炳史册的功绩。 ——中国政法大学教授 张晋藩 这本书稿的问世，有益于广大读者进～步了解修律大臣沈家本的生平足迹与法学思想，以及他对我们这个古老的国家所作出的巨大贡献。 ——北京大学法学院教授 李贵连 本书作者文笔生动、自然，对于具体历史事件、历史场景的描述形象、准确，使读者身临其境，也能够使读者从传主的人生经历中体会执著的法制理念和现代理念，有助于推动现在和今后中国的法制建设。 ——最高人民法院副院长 江必新
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这本书题材不错，可惜文笔太差。