商法本位论
2010-1
法律出版社
周晖国
336
“哪里有贸易，哪里就有法律。”二十年前我将古拉丁语中的这一格言译成中文，并在我随后发表的《商法探源》一文中引用。在此后的这些年中，我常常在思考这一古老格言的历史蕴意。先有贸易还是先有法律？如果没有法律，人类社会还有贸易吗？还有什么样的贸易？商事法律的发达状态，可以推动经济，也可能摧残经济。今天，当我们直面全球经济危机，直面人们因无度的商业行为而自食其果的时候，更体会到法律与商事交易的密切关系，更体会到现代商法的价值。 寻觅我们社会进步的历史轨迹，商事交易推动了经济与社会的进步；同样，商事交易的法律也改变了商事交易的组织体及其行为，保障并促进了经济与社会的进步。商法，作为现代商事交易的基本法，是推动现代经济发展的制度动力，其价值观念对现代经济发展产生了重大而深远的影响。不同商法法系下的商事规则形成机制，决定了不同社会对创新性商事交易行为的容忍度和社会心理所能承受风险的程度。不同社会的商法价值理念，尤其是对公平与效益及效率的取舍，直接影响了社会经济发展的观念，影响了不同国家经济发展的命运。然而，很长时间以来，我们对商法的理念价值和制度价值还缺乏充分的认识。 诚然，在我国，商法还是一个较为新兴的学科。但近年来，随着我国市场经济体制的逐步建立与完善，最为贴近市场交易关系的商法得以发展起来。商法学研究也开始繁荣。然而，商事法律关系错综复杂，随着商事交易行为的多样化，各类新型商法问题层出不穷，给商法理论研究留下了很大的空间。中国是否需要完善的商法制度。
商法本位作为部门法本位，在我国商法理论中是一个全新的研究领域，其不仅缺乏商法学界的关注，而且缺乏法哲学层面上的一般理论支持。因此，关于商法本位的研究应立足于对法律本位及部门法本位内涵研究的基础上，通过商法本位内涵的挖掘，实现对商法理论体系的特殊视角的诠释，从而为我国商法理论体系的完善提供有益的补充和支撑。所谓商法的本位，是指商法对其所调整的市场交易关系中交易主体（主要是商主体）的经营利益的配置、确认与保护，其核心在于对市场交易利益的调配与确定。由此，商法是在调整市场交易关系中，对市场交易主体从事商事经营活动进行交易利益分配、确认和保护的法律。
周晖国，江苏如皋人。1985年南京大学法律系毕业，1991年取得南京大学法学硕士学位，2005年师从南京大学范健教授攻读商法专业博士学位。1985年到江苏省高级人民法院工作，从事审判事业，并先后担任过江苏省泰州市中级人民法院院长、无锡市中级人民法院院长兼无锡市委政法委副书记，现任江苏省高级人民法院副院长。多年来发表各类法学文章80多篇，主编、合著、参著各类法学著作10多部。
绪论第一章 法律本位理论辨正与商法本位界别第二章 历史考察：商法的源流与商法本位第三章 商法本位生成和演变的条件第四章 商法的独立性：商法本位视角的考察第五章 商法内涵及其性质、特征的商法本位解读第六章 商法建设的商法本位运用结语致谢主要参考文献
罗马法既包括公元前8世纪罗马国家产生至公元476年西罗马帝国灭亡这一时期的法律，也包括查士丁尼时期东罗马帝国的法律。罗马法的产生和发展大致经过了王政时期、共和国前期、共和国后期、帝国前期、帝国后期和查士丁尼法典编纂时期等不同的阶段。公元前450年颁布的《十二铜表法》是罗马的第一部成文法，为以后罗马法的发展奠定了基础。罗马法的发展成就集中体现在东罗马皇帝优士丁尼时期的法典编纂之中。其法律汇编共四部：一是《优士丁尼法典》。它是一部罗马历代皇帝的敕令大全。二是《优士丁尼法学总论》（《法学阶梯》）。它以盖尤斯同名著作为蓝本，参照其他法学家著作改编而成。既是官方教科书，又具有法律效力。三是《优士丁尼学说汇纂》（《法学汇编》）。将历代罗马著名法学家的学说著作和法律解答分门别类地进行整理、摘录，收入的内容均具有法律效力。四是《优士丁尼新律》。于优士丁尼死后编纂，收入其上述法典编纂后新颁布的敕令68条。以上4部法律汇编，到12世纪被称为《国法大全》，又称《民法大全》或《罗马法大全》，成为研究罗马法的主要资料。 在罗马共和国后期，曾经形成市民法和万民法的不同体系。市民法是以《十二铜表法》为基础，包括民众大会和元老院所通过的规范性决议以及习惯法，仅适用于罗马公民内部。随着罗马疆域的扩大和商品经济的发展，市民法的局限性使得公民与外来人之间关于适用法律上的矛盾日益突出，其属人性对新的社会关系无法适应。为了调整罗马公民与外来人以及外来人与外来人之间的权利、义务关系，于公元前242年设立了外事裁判官。外事裁判官处理案件不是依据市民法的规范，而是根据所谓公平、正义的原则，可以从实际情况出发灵活裁断，于是逐步积累而创设了一套与市民法不同的万民法。万民法与市民法尽管属于两个不同的体系，但并不是截然对立和分开，而是相互联系和互为补充的，市民法的规范经常被外事裁判官所引用，万民法的原则也经常被移植到市民法中去。后来到公元前3世纪，随着外来人逐渐获得公民权，两个体系的差别慢慢消失，到优士丁尼时最终将两者统一起来。有学者认为，万民法是商法的最早起源，其实这是不妥当的。对此，待后阐述。
