营业转让法律制度研究
2012-3
法律出版社
郭娅丽
208
营业转让制度是一项“理论上模糊，实践中有用的制度”，本书从商法角度出发，运用民商法基本理论，对“营业”这一组织体独立价值的实现展开分析，归纳营业转让的实践形式，探讨财产转移中双方当事人的权利义务规则，分析营业转让中债权人利益保护的理论依据及主要制度。在全面梳理我国营业转让制度的基础上，从制度的价值取向、设计理念、立法模式的选择等方面构建和完善我国营业转让制度，解决营业转让实践中存在的问题，为未来立法进行可行性论证。
郭娅丽，山西太谷人。先后获得山西大学法学学士，武汉大学法学硕士、法学博士学位。现为北京联合大学商务学院副教授、北京联合大学“首都法治研究中心”研究员，中日民商法研究会会员，北京市法学会金融与财税法学研究会会员。主要从事经济法学、商法学的教学科研工作，参与省部级课题多项，在《法学杂志》、《河北法学》、《社会科学家》、《中南大学学报》、《山西师大学报》、《理论探索》等刊物发表论文三十多篇。
内容摘要
绪论
一、选题背景及研究意义
二、研究综述及简要评价
三、研究范围及研究方法
四、创新之处及遗留难点
第一章 营业转让概念的法律分析
第一节 商法中“营业”概念的界定
一、与“营业”相关的几个概念
二、“营业”的法律本质
三、“营业”的法律特征
第二节 商法中营业转让概念的界定
一、相关概念的比较分析
二、营业转让的法律本质
三、营业转让的法律特征
四、营业转让判定的实例分析：是营业转让还是股权转让
本章小结
第二章 营业转让制度的商法确立
第一节 营业转让客体的历史演进
一、农业时代的经济组织与“营业”
二、手工业时代的经济组织与“营业”
三、工业化时代的经济组织与“营业”
四、信息化时代的经济组织与“营业”
第二节 营业转让的法律确认
一、营业转让法律确认的深层原因
二、营业转让法律确认的法理推演
三、营业转让法律确认的立法实践
本章小结
第三章 营业转让的实践应用
第一节 营业转让的发生依据：要素转让
一、“营业”构成元素的三种观点
二、“营业”构成元素的争议焦点
三、要素转让是营业转让的发生根据
第二节 营业转让的实践形式
一、企业整体转让
二、重要部分转让引发的营业转让——以日本判例和学说为中心
三、商号权转让引发的营业转让
四、商铺租赁权转让引发的营业转让
五、商业特许经营体系扩张运用的营业转让
第三节 营业转让实践形式的分类
一、营业转让实践形式的分类意义
二、营业转让实践形式的几种分类
本章小结
第四章 营业转让的规则分析
第一节 营业转让的效力认定
一、特殊客体的买卖：营业转让合同的有效条件
二、公益冲突的规制：营业转让合同无效的认定
三、私益冲突的规制：营业转让合同撤销权的行使
第二节 转让人的义务规则设定
……
第五章 我国营业转让制度的立法构建
结语
参考文献
后记
版权页： 一、选题背景及研究意义 （一）选题背景 20世纪90年代，在商事立法模式的讨论中，有学者提出了区别于“民商合一”和“民商分立”的第三种模式，即在民法典之外另立一部《商事通则》，依照当初《民法通则》的模式，将有关商事总则的内容加以规定，以突出商法的特征。①该观点得到多数商法学者的肯定，并就《商事通则》的具体内容展开了广泛的讨论。②其中，营业的内涵和外延如何界定，营业转让是否应作为具有一般性和共同性的规则在《商事通则》中加以规定，如何认定营业转让的效力，受让人的营业资质问题，转让人是否承担竞业禁止义务，以及营业转让中债务承担是否应坚持“债随物走”，如何建立债权人、劳动者的利益保护机制等问题成为争论的焦点。具体到我国的商事实践，营业转让纠纷Et渐增多，既有规则主要限于国有企业，且多具政策性；相关司法解释违背基本法理，导致司法实践中诸多迷乱。学界正致力于探究上述问题，试图构建营业转让中相关当事人的利益平衡机制，以此回应商事实践对营业转让规则的需求。 （二）研究意义 所谓“营业转让”，是指将具有有机一体性的财产和权利的集合体加以整体转让的一种混合契约行为。营业转让制度在大陆法系国家民法典、商法典，以及公司法、企业并购法、反垄断法等立法中均有规定。营业转让不仅是企业在初级发展形态下处置营业资产达到利益最大化常用的手段，在并购重组的激烈竞争之中更成为企业优化资产结构和组织结构的重要手段。正如学者所言，营业转让是一种“理论上模糊，实践中有用”①的制度，对其进行系统性的专题研究，具有两方面的重要意义： 1．理论意义 （1）丰富和发展民（商）事法律关系客体理论 法学上使用“营业”这一概念有诸多含义，“营业转让”中的“营业”有其特定的含义，学界尚有模糊之处，尤其与企业并购重组的诸种手段混淆使用的情况比较普遍，导致在制度设计上出现错位现象。因此，从制度的源头去探寻，对“营业”概念进行科学界定，从而确定营业转让的准确内涵，然后通过对营业转让制度的发展过程梳理，可以“从正面把握由权利、法律关系（权利义务的综合）与事实关系这三要素组成的企业组织本身”，“有利于明了存在于‘企业’之上的权利观念，减少在概括处理企业组织方面存在的诸多遗憾”，②揭示“营业”（包括“企业”）作为统一体所具有的价值。同时，探求“营业”（包括“企业”）作为法律关系客体的理论基础、法律依据，丰富和发展民事（商事）法律关系客体理论。
