人民自己
2010-10
译林出版社
[美国] 拉里·克雷默
400
田雷
无
自新文化运动提出“德先生”与“赛先生”以来，距今已有九十多年。这么多年来，“民主”与“科学”一直是引领中国现代化进程的两面大旗，一直在指引着中国现代化理论与实践的方向。但不得不说的是，虽然中国科学经过不懈努力取得了长足的进步，民主仍然是几代人前赴后继、孜孜以求的目标，而对于一个国家来说，民主甚至比科学更为重要。没有科学，国家是落后的；没有民主，国家也许可以一时强盛起来，但是国家发展迟早会发生严重的方向错误甚至堕入战争的深渊；纳粹德国和军国主义日本就是前车之鉴，中国在改革开放前二十年也走过很长一段弯路。可见“德先生”要带着“赛先生”走，否则“赛先生”要迷路的。今天我们依然倡导科学与民主，而不能不看到两者的纲目之分、体用之别。其实民主本身就有一套科学，而中国民主之所以长期不完善，恰恰是因为我们忽视了民主政治的常识和规律。近百年来，民主一直是一个政治正确的口号，各种民主思潮和理论相继引入中国，激发了国人的极大兴趣，但是我们对于民主制度在各国实际政治中的运行方式及其经验教训却所知甚少。
《法政科学丛书》的宗旨正是探索各国民主宪政的制度模式，及其在实践运行中的利弊得失。所谓法者，法治也，当首推宪法之治；政者，政治也，非民主政治莫属。我们冀望这套丛书可以帮助中国通过“赛先生”，看到更真实的“德先生”，进而加速民主宪政的进程。本书是丛书分册《人民自己》，可以说是一本有关司法机关及其在一个宪政系统内的适当角色的书。
作者：（美国）拉里·克雷默 译者：田雷 丛书主编：张千帆拉里·克雷默，斯坦福大学法学院院长，理查德·朗讲座教授。田雷现，任教于山东大学法学院，香港中文大学政治学博士，耶鲁大学法学院法学硕士，曾译有《法院与宪法》（北京大学出版社2006年）、《事故共和国：残疾的工人、贫穷的寡妇与美国法的重构》（上海三联书店2008年）。
中译本序言致谢导言人民宪政主义第一章宪法的本质与原则迄今未曾改变——习惯宪法“远古的惯例”“判决这类法案无效”“向共同体负责”1765年前后的人民宪政主义第二章每个部门都要遵守的一种规则——司法审查的起源“为了捍卫它根本的宪法”“人民自己就可以宣布它的真实意义”1786年前后的人民宪政主义“做法官是为了全体人民的福利”“法院的这种权力将摧毁自由”第三章宪法下的权力永远属于人民——《联邦宪法》的制定“各州的最高法”不会叫的狗——与会叫的狗第四章那份文件既约束法院，也约束其他部门——司法审查的进展“让每一位共和者与自由之友都心悦诚服”“代表人民来决策”1800年前后的人民宪?主义马伯里诉麦迪逊案第五章每一位真正的共和主义者都应相信的——司法至上的挫折“我们有限政府之正当的与计划中的守护者”“保护他们远离他们最坏的敌人，他们自己”第六章尽管存在这一抽象的观念——变化中的宪法语境“永远不要忘记，我们正在解释的乃是一部宪法”“先生们，法律是一门极其困难的科学”赢得“人民的信任”第七章保卫宪法，联邦的永恒纽带——经验的教训“它的结局就是战争——内战”“一位最高的仲裁者或解释权威”“准备好接受政党——人民自己的建议与指示”1840年前后的人民宪政主义第八章门外汉的文件，而不是法律人的契约——人民宪政主义的不断斗争“公意之健康的与有益的作用”“国家内最高级法院的主人，而非奴仆”“自马伯里案以来”第九章作为美国人——新世纪的人民宪政主义“将他们的自由问题托付给他们更高贵的统治者”“宪法最当然的解释者”“感觉问题”“尊重人民”结语司法审查，而不是司法至上索引译后记
在国会怀疑论的背后，我们可以发现关于立法者与立法过程的一些模式性偏见。无论在学界内还是媒体上，立法者都被视为没有思考能力的机器人，无法进行认真的审议。他们的形象要么是彻底充耳不闻选民的要求，只关注那些在眼前摇晃着竞选钱袋的私人利益，要么就是毫无原则，只是基于他们选民的最可怕要求而当即展开行动——而选民也被描绘成没有理性的生物，永远处在非理性情绪的奴役之下。这种叙述显然是极尽夸张之能事。国会研究者通常同意，虽然立法者天生关注重新当选，但他们的头脑中绝非只有这一件事——例如，他们还要思考制定良好的公共政策以改变社会与获取声誉。这也不是说国会议员应该被重塑为宪法的理想解释者。如要有所作为，立法者必须与利益集团合作。这具有法律学者通常忽略的重要价值，诸如，为立法者提供迫切需要的信息，帮助立法者理解与预期立法将如何影响相关团体，降低选民如何理解不同立法的不确定性，帮助向公众传达相关信息。但是，这一过程也不可避免地要求进行各种各样的妥协。真正的立法者必须与政治作斗争，找寻原则决策的空间，在现实世界中很少存在没有制约的空间。但是，虽然立法者没有在哈贝马斯式的理念言论情形内运作，我们却无法因此说立法过程就是无审议或少原则的。
自去年秋将终稿送交出版社后，转眼间日历已翻至新的一年；时至今日，译者当然无需再回忆一番那艰辛也从不乏愉悦过程，将之晾晒在诸位读者眼前。但是，简单交代下本书的翻译过程仍有其必要：《人民自己》的翻译始于译者在哥伦比亚大学法学院访学期间，随后译者在2009年的暑假完成了全书的初译，最后在耶鲁法学院完成了校对。现在呈现于此的这本书，正是这前后近一年工作的一个成果。如果您是在读完全书后才翻到这篇后记的，那么请您接受我作为一位译者的感谢，这本美国宪法理论的当代经典读来有可能并非那么轻松；而如果您是在初次翻开本书时就跳到后记的（这至少是译者在读译著时的习惯），那么务必请您相信，这是一本值得从头至尾阅读的好书。
自埃德蒙·柏克1774年的《同美利坚和解的演说》之后，美国革命的法律之维很少得到如此准确的理解与如此精彩的叙述。 ——《要事》本书很可能是这一代人最重要的宪法理论与历史作品。 ——哈佛大学法学院宪法学教授马克·图施奈一部激动人心的智慧之作。不同于许多书写历史的法学教授，克雷默特别能感受到语境与历史环境的不同。他提供了一次有关司法审查之起源的精彩论证。 ——美国历史学家戈登·伍德本书是迄今为止有关革命政治时代的司法审查权力发展的最佳叙述，书中的历史也促使我们反思，在今天生活在一个民主社会内意味着什么。这本引人入胜的著作应该得到广泛的阅读。 ——普林斯顿大学政治系教授基斯·威延顿
《人民自己:人民宪政主义与司法审查》：法政科学丛书
无
司法审查可能是设立在宪法文本之外最著名的宪政机制了，马歇尔大法官认为这完全符合宪法的原初意图，是宪法文本的当然解释。这似乎也成为了我国外法史学界的共识，两百年的司法审查历史也似乎成为了人民的权利保护史，备受赞扬。尤其是沃伦法院通过司法审查推动民权运动的发展，当这一运动达到顶点时，司法审查也就成为了司法至上的象征。
可是这一机制在美国人自身看来却颇有争议。有人认为司法审查践踏了民主，是赤裸裸的贵族政治；有人认为司法审查超越了法院的权限，破坏了权力分立的原则。但更多的人认为司法审查的制度既然已建立起来，就应该在宪法条文之外找出它的正当性基础。比克尔教授在《最小危险部门》一书中就强调，司法审查作为一个反多数的事实是无可否认的，但它能“服务于某些持久性的价值”，因此也获得了制度上的正当性。并赞扬马歇尔“在某一特定时间、通过某一特定活动，竟然实现了某种进步。”
这当然是一个伟大的判决，马布里诉麦迪逊成为了宪法学习的必修课，但着都不仅仅是一个天才的设计。晚近的宪政史学者已经注意到，该案之前就已经出现了司法审查的苗头。更为重要的是，司法至上是在20世纪后半叶才获得了足够的话语权。那么司法审查或司法至上究竟是怎样确立起来的，历史为其提供了怎样的正当性？克雷默近作《人民自己：人民宪政主义与司法审查》提供了一个不错的线索。
事实上，在那个时代民主化的浪潮中，司法审查是不能脱离民主背景的。“司法审查的概念来自于它处的智识和政治根源：那些非司法性质的根源。”克雷默认为就是“人民宪政主义”，这是一个很难定义的词语，在不同的时期有着不同的表现形式。革命前，波士顿倾茶事件中，它表现为民众有限的暴力抗争；建国后强调人民对宪法具有最终得解释权威；在法院审判中又尤为强调陪审团的作用。人民宪政主义充分展示了近代的民主化浪潮，认为只有人民大众才能决定人民的事务，政府（无论哪个分支）不过是人民的代理人，通过众多渠道人们可以“审判”政府。正是在这样的语境中，司法审查才能够出现。成文宪法的订立使法官有能力便捷地处理法律的合宪性问题，将宪法视为一种法律也将宪法问题纳入了最高法院的管辖范围。但是这都必需处在人民宪政主义的制约之下，人民有权推翻法院不适当的司法审查。“宪法之父”麦迪逊就认为司法审查“这一手段只能在其与政府其他部门权威的关系内被视为最终的”，“宪法高于政府的权威，人民主权高于宪法的权威。”
直到20世纪60年代，人民宪政主义的声音从未消失过。或许正是沃伦法院的能动主义积极对个人权利进行保护，掩盖了人民宪政主义的光芒，才最终确立了司法至上的原则。但这也并不表示人民宪政主义退出舞台，很可能在将来某个严重的宪政危机到来之时，它又会手握宪法解释的权杖，站出来抗争不公正的司法审查。这一图景在斯科特案、进步主义运动、罗斯福新政等宪政危机时反复出现，历史也证明了人民宪政主义与司法至上的斗争中，前者总是胜利者。对民意的敏感，对公众信任的吸纳，才能使司法机构获得人民宪政主义的委任状。因此，现在的司法至上不过是敌对观念的的一种均衡状态，为了防止宪政危机的出现，“所改变的应当是大法官在进行常规事务时的态度与自我认知”。司法审查的正当性基础正是在此。
沿着克雷默的道路继续走下去，我们可以将人民宪政主义看得更远。从暴力抗争到对司法机构的信任。这也是一个宪政制度不断完善的过程。尽管美国的成文宪法并没有太多的修正，但是宪法理念和宪政机制的持续演变不啻于一场革命，现在的制度与建国初期已经大相径庭，更多的宪政解决渠道也替代了早期暴力抗争的手段。当代许多理论家更加强调“公民不服从”的意义，并希望最高法院成为该类案件的裁决者。但正如罗尔斯所言，“非暴力反抗的问题只产生于多少是正义的民主国家中；是对那些承认并接受这一宪法的合法性的公民而言的。”这样对民主与合法性的强调也说明了司法至上的正当性只能寄基于人民宪政主义，不同于18世纪的是当今宪政制度的完善将前者更多的纳入了制度化的渠道而已。“公民不服从”也只是民主法治的制度下较为极端的手段而已。以往的暴力手段已为另一种民主所替代。
克雷默认为，司法独立的程度与法官问责性程度的冲突可以解释美国司法审查制度的全部历史，并推崇欧洲的宪法法院制度，认为它更好的平衡了两者的冲突。但该结论似乎有些武断。德沃金认为宪法是道德原则与法律原则的交集之处，既然如此，最高法院对此的解释权并不存在什么疑问。美国司法审查的历史也展示了尽管偶有倒退，总体上看它仍是一个出色的制度。这样就需要大法官们谨记人民宪政主义的监督，化身为赫拉克勒斯，在司法审查的案件中做出最“适合”（fit）的判决，不负人民的重托。
本书梳理了美国司法审查制度的历史，而司法审查制度是宪政主义的核心环节之一。在一个具有强大而生机勃勃的宪政主义传统的国度，其顶级学者的探究也就别具魅力和深度。
这是一本关于民主的历史书，非常值得一读。作者把民主的方方面面展示的淋漓尽致，既不赞美也不批判，只告诉你它有什么用，帮助人们解决了什么问题，这些就足够了。强力推荐！
到的很快，打折买的，物有所值，满意
当今中国，还谈不上是法治社会，所以当今的中国人，还不能完全理解司法审查的好处。通过阅读本书，可以帮助中国人理解司法审查的好处。