法律逻辑的理论与实践
2010-6
张晓光 学林出版社 (2010-06出版)
张晓光 编
283
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关于“法律逻辑”的讨论，尽管学者们有着不同的理解和认识，但法律与逻辑的密切关系，以及逻辑在法律研究和法律适用中的重要作用、意义已为大家共识。司法的理论和实践均证明法律的研究和法律的适用都需要逻辑。英国法学家麦考密克和奥地利法学家魏因贝格尔在他们合著的《制度法论》一书中指出：“法律科学的任务就是要通过了解法律行为和法律规范之间的规范——逻辑关系与它们作为社会现实（即作为实证法）之间的规范——逻辑关系来理解法律的充满活力的性质。”法律活动是人的理性思维的体现。人的理性思维是指人类具有鉴别、判断、评价事物和认识真理的能力。其表现过程是通过争论和具有说服力并使用令人信服的证据来发现和阐释真理，其根本标志在于思维的逻辑性。思维的逻辑性是指人的思维活动遵循逻辑规律，正确地运用概念，恰当地做出判断，合乎逻辑地进行推理和论证。所以，法律活动中所体现的人的理性思维，就是思维的逻辑性。法律逻辑学作为逻辑学与法学交叉的学科，它将逻辑理论和逻辑方法充分运用到法学研究和司法实践领域，具有极其重要的现实意义。司法工作是司法人员适用法律处理案件的一项实践性极强的技术操作活动。它严肃而复杂，它首先要求司法人员要具有丰富的法律知识和实践经验，同时还应具有严密的逻辑思维能力。从这个角度讲，实质意义上的法律逻辑就是适用法律的逻辑，是司法人员将一般法律规则适用于待处理案件之中，论证司法判决的正当性、合理性的技术工具或智力手段。因此，法律逻辑的研究应遵从法律的规律、特征，并从法律思维的实际来研究和探讨法律逻辑的相关理论问题。前不久，在我校召开的第十七届全国法律逻辑学术讨论会，出席会议的国内外专家学者，与工作在司法战线上的司法人员一起，就法律逻辑的理论和实践的相关问题进行了学术研讨，大家从不同的工作领域、不同的视角各抒己见，热烈讨论，提出了不少有现实意义的问题，收到了很好的效果。
《法律逻辑的理论与实践》分为法律逻辑、法律推理、法律论证、法律逻辑与教学实践以及法律逻辑与司法实践五编，主要内容包括：美国实用主义哲学视野下的法律和逻辑，法律适用中的形式法律推理研究，法律论证中的积极理由和消极理由，法学院校逻辑通识教育必须关注的几个问题，个案裁判规范之构建是司法裁决证立的关键等。《法律逻辑的理论与实践》的出版对法律逻辑的研讨和推动这一学术活动的深入展开是有助益的。
第一编法律逻辑法律逻辑研究回顾与展望法律逻辑与法庭科学学科群美国实用主义哲学视野下的法律和逻辑法律逻辑视阈下的"禁止"和"允许"法律逻辑和科学逻辑的交融——鉴定结论证据能力和证明力分析法律逻辑中的蕴涵是相关蕴涵论证实践中的法律逻辑第二编法律推理中国法律推理研究现状与展望浅谈大陆法系国家演绎式三段论法律推理论司法审判中的法律推理法律适用中的形式法律推理研究法律推理研究的新纬度——法律推理的语用转向探析论法律推理的可废止性第三编法律论证法律论证研究回顾及述评谈谈诉讼论证的几个问题法律论证中的积极理由和消极理由法律视野中的缺省论证第四编法律逻辑与教学实践加强法律逻辑教学培养法律思维与实践能力法学院校逻辑通识教育必须关注的几个问题法律逻辑教学与通识教育四个能力的养成快乐逻辑趣味"智"造——愉快教学在法律逻辑学课程中的运用初探法律思维训练应强化批判性思维教育简述法学教学中的法律思维训练第五编法律逻辑与司法实践论法官在法律规范冲突中的选择适用权许霆案的逻辑考问个案裁判规范之构建是司法裁决证立的关键刑事证据收集的逻辑进程司法鉴定工作中鉴定人逻辑推理合理性的评断标准律师辩护中的逻辑问题浅论新律师法实施后的公诉逻辑法律解释中的逻辑要素论灵感思维与刑事侦查逻辑理论和方法在刑侦工作中的应用论职务犯罪侦查逻辑思维系统工程法律类型理论和类推方式研究——以考夫曼类型理论为起点的认识论探究我国当前人身伤害司法鉴定相关问题研究——兼论保辜制度的法律逻辑意义证据理论与法律认识论前沿后记
美国大法官霍姆斯早在19世纪末就揭示了上述观念——把法律原则视如毕达哥拉斯定理那样不可改变的观念是荒谬的。他指出，其一，对案件进行裁决时要遵守制定法与判例法的规则，要以这些规则作为裁判的前提或依据，但普通法制定的规则并不是不证自明的，不是从权威那儿理所当然地拿来的，是存在争议的也是可争议的，对这些规则进行普通法意义上的有目的的推理与决断是必不可少的；其二，“对时代需要的感知，流行的道德和政治理论，对公共政策的直觉，不管你承认与否，甚至法官和他的同胞所共有的偏见对人们决定是否遵守规则所起的作用都远远大于三段论。”②正是在这个意义上，霍姆斯在《普通法》开篇说道：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。法律包含了一个民族许多世纪的发展历史，它不能被当作由公理和推论组成的数学书。”③霍姆斯在这里要告知世人的是，包括普通法规则在内的法律是流动变化的，司法判决的最终走向不但取决于法官从前提导出结论的推论，更重要的是取决于法官对包括普通法的规则在内的裁判前提的建构与确立。美国联邦最高法院大法官卡多佐在1921年出版的《司法过程的性质》一书中，进一步指出了法典和制定法存在的不确定性问题——法典和制定法有需要澄清的疑问与含混、有需要填补的空白、有需要淡化的难点与错误。他进而指出，法官们不是沉默无语的，也不是无能为力的，他们有资格而且应该是有所建树的，他们应当承担这样的职责：在司法过程中不但要发现法律而且要创造法律——澄清法律的疑义、平衡法律的冲突、填补法律的漏洞。
一案：三探险家A、B、C在沙漠中偶遇。A与C有世仇，决定借机谋杀C，便偷偷在C的水壶里下了剧毒。B也想杀害C，但他不知道A已有行动，趁C没留神，B在C的水壶底下凿了一个洞。不一会里面的水就漏光了。因缺水，当晚C就死在离营地只有1英里的沙漠里。谁是凶手？A是凶手。但C是渴死的，与A下毒无关。B是凶手。B把毒水从C的水壶排掉，延长了他的寿命。要是没有B，C一喝下剧毒水早就死了，而不可能坚持到晚上。若C早点赶回营地，他就不会死，B则是C的救命恩人。虽然C最后没有及时赶回营地，那不是B造成的。谁是凶手，不同的视角，可能有不同的裁决。究竟谁是凶手，给出一个合理的、合情的，使控、辩双方都能接受的论说，这应是法律逻辑研究的出发点和归宿。法律逻辑，首先是逻辑，但它又不是形式逻辑，也不能完全划归为非形式逻辑，它皈依法律，应：以公理正义为原则，以不违情理为自然。由此，提出如下问题：1.关于法律上适用的逻辑。这种逻辑绝非是仅关涉形式规则的狭义逻辑，这样的结果就将法律的论证方式降低为形式结构，以至将形式结构与内容要素分开，而偏离法律的特征。那么这种将形式结构和内容相结合的广义逻辑是什么样呢？2.关于法律上诸如，自由心证、沉默权的论证、无罪推定、证据排除规则、合理怀疑标准等理论问题，如何作出逻辑的解释或逻辑归属？3.关于道德伦理与法律规范的问题，即我们常提到的价值判断问题。因这种价值判断要涉及社会的、道德的、政治等主观因素。“儿子与老子打官司，赢了也是输了”；“你跟老婆讲理，那你是不想过了，你跟领导讲理，那你是不想混了，你跟你自己讲理，那你是不想活了”。法律逻辑如何论述或解释类似这样的问题？或如何提供一个逻辑的思维方法？4.与3相联，关于法律逻辑的功能定位。是发现和说服，还是工具性、基础性，或二者兼有？5.关于“理”的问题。理性是人类追求的目标，合理性是通往理性的桥梁。“法的目的并不是验证或解释某些事实，而是就一个行为作出决定”。①因此，法律活动最重要的特征就是说理，来说明“在特定的情况下什么是被禁止的，什么是被允许的，什么是必须做的。”④而逻辑学所强调的概念明确、判断恰当、推理正确，也是在说理。法的“理”，与逻辑的“理”同异是什么？对“理”的评估和判别的标准是什么？如何避免“公说公有理，婆说婆有理”。
《法律逻辑的理论与实践》由学林出版社出版。
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