跨境资产证券化私人治理法律问题研究
2010-8
厦门大学出版社
缪心毫
182
《西南国际法文丛》在2010年的出版适逢西南政法大学60华诞，是成熟而又年轻的西南政法大学国际法学院献给学校的一份薄礼。国际法学院是成熟的，她所依托的国际法学科筚路蓝缕，伴随着西南政法大学走过60年风雨路，与其他法学学科共同在新中国法制建设史上写下了浓墨重彩的篇章；国际法学院是年轻的，作为一个独立的学院刚满周岁，她是在经济全球化，我国进一步深化改革、扩大开放，重庆市建设内陆开放型经济以及中国高等教育国际化等时代背景下建立的，正秉持“错位竞争、特色发展”的整体发展思路，意气风发地描绘着进一步发展国际法学教育的美好蓝图。 法学教育的本质是精英教育。西南政法大学国际法学院以培养具有法学综合素养、法律实践能力、国际理解能力、国际交往能力和国际竞争能力的高级法律专门人才为己任，努力探索高等教育大众化背景下的法学精英教育之路，为我国的对外开放和“和平发展”服务、为实施自由贸易区战略服务、为建设内陆开放型经济服务、为西部大开发战略服务。 法学教育的实施需以学科发展为平台。西南政法大学国际法学院依托的国际法学科是省部级重点学科，拥有国际法专业硕士和博士学位授予权，目前是中国西部地区唯一的国际法专业博士学位点，具备本科、硕士、博士和留学生等完整的人才培养层次，已成为中国西部地区高端国际化法律人才的培养基地。 法学教育以高素质、高水平的师资队伍为基础。西南政法大学国际法学院致力于打造一支规模适当、结构合理、质量优良、可持续发展的教学科研团队。 《西南国际法文丛》坚持独立、自主、自律的学术原则，坚持开放、择优和推新的遴选准则，致力于发掘和推介具有学术性、前沿性、创新性和思想性的学术著述。
在经济全球化的背景下，越来越多的金融活动地超出一国的政治和地理边界，以期在全球范围内实现金融资源的有效配置。金融活动的全球化对现有国家自上而下的单向垂直监管制度提出了挑战，客观上要求对现有的金融监管制度进行相应的回应性改革，实现监管模式从“统治”到“治理”的转变。与此同时，国际法理论也正经历着深刻的结构性变革，私人在国际法中的主体性身份日益得到重视。在国际金融法领域，私人的作用尤其明显，持续创新的国际金融活动以及高度复杂的金融交易结构使国家在实施金融监管时面临着监管成本过高、监管滞后甚至形同虚设的窘境，从而为专业性中介机构参与创制金融规则、实现金融治理全球化提供了丰富的发展空间。专业性中介机构的积极参与在某种程度上改变了国际金融法的法律结构，同时也要求国家对专业性中介机构的治理行为进行必要而有效的规制。 作为国际金融活动中方兴未艾的领域，跨境资产证券化集中体现了国际金融法的这一转变趋势。尽管在跨境资产证券化领域内，国家仍然发挥着重要的监管和导向作用，但信用评级机构、会计准则制定机构和律师等专业性中介机构，或者通过设计具体交易的结构，或者通过制定通用性的金融技术标准，引导并规范跨境资产证券化的整个流程，不仅仅影响着既有的国内法或国际法律规则的实施效果，而且在事实上主导着跨境资产证券化规则体系的形成。鉴此，作者拟从私人治理入手来探寻私人在跨境资产证券化领域内的作用，重点分析私人促成跨境资产证券化规则体系形成的法律过程及其相应的规范性问题。 全文分为前言、正文及结语三大部分，其中正文分为五章。 在前言中，笔者对研究课题的确定予以说明，对既有的研究成果加以简要的评析，并介绍了本文的基本理论框架，以及拟阐述、分析的主要问题。 第一章，笔者首先对跨境资产证券化运作的基本流程进行阐述，指出跨境资产证券化的本质特征对传统的国际法理论提出了挑战。金融创新领域内传统的国家监管模式面临滞后性、低效率等诸多问题，相对而言，私人尤其是私人权威机构，在促进资产证券化的跨境运作并提供制度保障方面发挥着相当重要的作用。 第二章，笔者对信用评级机构的私人治理问题进行分析。私人性质的信用评级机构引发了私人参与公共治理的规范性问题。笔者围绕信用评级机构参与治理所引发的问题，着重分析美国的NRSRO制度，探析如何建立适当的制度防范信用评级机构参与治理所可能发生的弊端。 第三章，笔者对会计准则制定机构参与治理的规范性问题进行分析。由于多重委托关系的存在，会计准则制定机构可能被公司等利益集团所俘获。笔者就此对会计准则制定机构的规范性问题进行深入分析，将其从国内层面的FASB扩展到国际层面的IASB，并在此基础上探讨我国的会计准则制定模式。 第四章，笔者首先阐述了律师在跨境资产证券化中的地位和作用，引介“Lex Juris”这一概念，并将其与“Lex Merlcatoria”进行比较，认为应在一定程度上承认律师立法的作用。 第五章，笔者对私人参与全球金融治理所面临的问题进行总体性分析。私人的参与有助于提高金融市场治理的效率却面临着传统理论中难以解决的规范性困境。但笔者认为，私人在促进效率方面的功用应可以缓解规范性问题的质疑，而且可以通过决策透明和信息公开等程序的改善来解决规范性困境。 结语部分，笔者认为，尽管私人参与治理会导致规范性问题，承认私人立法也面临诸多理论上的困难，但应对此抱宽容态度，承认其在一定领域内的有限立法权力。
丛书总序内容提要缩略语表前言 一、研究课题的缘起 二、学术史回顾及其评析 三、基本框架及研究内容第一章 跨境资产证券化法律与私人权威机构 第一节 跨境资产证券化的基本概念 一、资产证券化的定义 二、跨境资产证券化的定义 第二节 跨境资产证券化法律与私人治理：制度需求 一、跨境资产证券化对法律制度供给能力的需求 二、跨境资产证券化对法律制度供给模式的需求 第三节 私人权威机构：跨境资产证券化中的立法主体 一、私人权威机构的基本论述 二、跨境资产证券化中的私人权威机构 三、私人权威机构立法的理论基础 第四节 跨境资产证券化中的国家治理 一、全球治理理论中的国家 二、跨境资产证券化中的国家立法第二章 信用评级机构的私人治理法律问题 第一节 信用评级与信用评级机构 一、资产证券化中的信用评级 二、信用评级机构 三、信用评级机构参与治理的问题 四、信用评级机构的约束机制 第二节 NRSRO监管模式 一、安然事件前的NRSRO制度 二、安然事件与NRSRO制度的发展 三、针对NRSRO不当行为的诉讼救济 第三节 信用评级机构的跨境监管 一、信用评级机构的跨境服务 二、对信用评级机构跨境服务的规制 三、中国对跨境资产证券化中信用评级机构的监管第三章 会计准则制定机构的私人治理法律问题 第一节 会计准则与跨境资产证券化 一、跨境资产证券化中的会计准则 二、会计准则的规范性分析 第二节 美国FASB的私人治理法律问题 一、英美会计准则有关资产证券化的规定 二、会计准则制定机构的国别模式 三、美国FASB的组织结构 四、FASB中的私人治理：委托一代理的困境 第三节 IASB的私人治理法律问题 一、IASB的组织结构 二、IASB中的利益关系 第四节 中国的会计准则制定模式：走向私人治理 一、中国的模式选择问题 二、我国的应对之策第四章 律师的私人治理法律问题研究 第一节 跨境资产证券化中的律师：一般性分析 一、律师的功能分析 二、律师在跨境资产证券化中的作用 第二节 律师立法与跨境资产证券化法律的发展 一、Lex Juris的分析 二、律师参与立法的正当性分析 三、对Lex Juris的定性 第三节 律师立法的规范性缺陷与国家规制 一、律师的中立性困境 二、律师立法的规制体系 三、律师跨境立法的法律壁垒第五章 跨境资产证券化法律与私人参与治理：总体分析 第一节 跨境资产证券化法律的形成 一、法律定义的重新理解 二、跨境资产证券化法律 三、私人参与跨境资产证券化立法的问题 第二节 私人权威机构治理的民主赤字分析 一、私人参与治理的民主赤字表现 二、私人权威机构与民主标准关系的审视结语参考文献后记
如在跨国经济法理论中，非国家行为体只是影响国家国际立法过程与立法结果的变量而已。但事实上，目前全球化背景下立法发展的趋势是非国家行为体越来越多地参与国际经济立法活动，参与国际经济相关规则的制定过程。 其次，要确认所谓私人立法产品与国家立法产品的区别，即所谓“法”的表现形式及其特征是不同的。私人立法能力，或者来自国家的委托，或者来自国家的认可，相应的，立法产品的强制力与国家法律也是不同的。传统意义上对“法”的定义是基于国家是唯一立法主体的前提，强调国家制定或认可以及由国家强制力保证实施这些要件。而私人立法活动所制定或形成的法，或者通过国家的认可取得一定的法律效力，或者不需要借助国家力量，而是通过行业规范或市场力量或道德约束，对市场活动参与方的行为产生约束力。从影响范围来看，私人立法多集中于某一特定的领域。就其性质而言，私人立法产品并非国家、国际组织之间所签订的国际条约，也非规范国家行为并具备法律确信和反复实践两个要件的国际习惯，很难纳人传统的国际法理论；就其制定主体而言，私人权威机构并非各国国内立法机构，甚至不构成国内的公共权力机构，相应的立法产品也不属于国内法的范畴。因此，私人立法产品很难纳入现有的国内法、国际法二元划分的法律框架内。
作为国际金融活动中方兴末艾的领域，跨境资产证券化集中体现了国际金融法的这一转变趋势。尽管在跨境资产证券化领域内，国家仍然发挥着重要的监管和导向作用，但信用评级机构、会计准则制定机构和律师等专业性巾介机构，或者通过设计具体交易的结构，或者通过制订通用性的金融技术标准，引导并规范跨境资产证券化的整个流程，不仅仅影响着既有的国内法或国际法律规则的实施效果，而且在事实上主导着跨境资产证券化规则体系的形成。本书从私人治理入手束探寻私人在跨境资产证券化领域内的作用，重点分析私人促成跨境资产证券化规则体系形成的法律过程及其相应的规范性问题。
资产证券化是金融大方向。