中国侵权行为法理论与实务
2009-7
姚辉 人民法院出版社 (2009-07出版)
姚辉 编
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民法典的制订对于当代中国无疑具有宏大叙事的意义，而任何宏大叙事无不靠赖微观细致的表达，立法场域内以立法技术的运用为宗旨的思路无疑更具实践理性。模式之争也好，主义论战也罢，这种在宏观体例上的检讨充其量提醒人们注意民法典的形式理性而具有形而上的意义；更重要的，毋宁是民法法典化过程中如何在形式理性与实践理性之间实现科学的整合。侵权行为法在传统大陆法系中毫无疑问也属于“宏大叙事”，其绝不只是民法典其他部分的附件，而是一个可以而且必须独立发展的实体法制度。然而与卷帙浩繁的诸如物权、合同等财产法规则不同，现有各国民法典几乎都是在不过十条数十条的空间里，构筑了以一当十、不变应万变的法律框架。以侵权行为一般条款构建单一的侵权行为概念，作为大陆法系侵权行为法的目标一直在实践着。
第一章 侵权行为法的一般条款一、问题与方法(1)(一)问题(2)(二)方法选择(4)二、一般条款存在论(6)(一)法典化与法的形式理性：一般条款的基点(7)(二)从《法学阶梯》到潘德克吞：法律一般条款的生成与表达(9)(三)人的自由与人格的展开：一般条款存在的另一种形态(11)(四)一般条款的表达：范式法典的比较法考察(12)(五)小结：作为立法技术的一般条款在侵权法中的运用(16)三、一般条款功能论(17)(一)除魅的世界与自由的守护神(18)(二)社会的安全阀(19)(三)联结公法与私法(21)(四)法律漏洞弥补(29)(五)正当法律程序(32)(六)从权利到法益(33)四、人格法益：一般人格权的真实形态(38)(一)制度流变：以德国法为中心的考察(38)(二)权利与法益重述(41)五、信用：法益的另一种存在特例(44)(一)问题的由来(44)(二)《德国民法典》第824条的形成(44)(三)第824条在侵权法体系结构中的地位(49)(四)第824条的规范功能(52)六、问题与主义(56)(一)主义秉承(56)(二)方法、旨趣、范式与侵权法思考方法(60)第二章 一般侵权行为立法类型一、规范一般侵权行为的三个基本模式(63)(一)英美法模式(63)(二)法国模式(65)(三)德国模式(66)二、台湾地区“民法”对德国模式的移植(68)(一)规范一般侵权行为的法律条文的压缩(69)(二)“背俗”侵权行为类型的前移(70)(三)“违反保护他人之法律”的修改(71)三、台湾地区一般侵权行为的基本构造(72)(一)故意或过失侵害他人权利(72)(二)故意以背于善良风俗之方法加损害于他人(72)(三)违反保护他人之法律(73)四、与德国模式的差异(73)五、对上述差异的评价(75)(一)三个类型的保护对象未作合理的甄别(75)(二)三个类型广泛地发生竞合(75)(三)“背俗”类型的前置不合理(75)六、若干结论(77)第三章 侵权行为法的归责原则一、归责原则的体系展开(79)(一)理论前见(79)(二)简要评述(81)(三)文本分析(83)(四)未来展望(84)二、过错原则的批判与坚守(86)(一)过错原则批判(86)(二)坚守与反批判(89)(三)一般性义务：过错责任的“去道德化”(92)三、过错推定的再讨论(94)(一)实体法抑或程序法(94)(二)过错推定和责任推定(95)(三)过错责任还是严格责任(97)四、特殊侵权行为归责原则(98)(一)“非过错责任”的理论缘起(98)(二)概念比较与选择(101)(三)严格责任的适用范围(104)(四)严格责任的构成要件(107)(五)类型法定及其柔化(110)五、公平理论的民法表达及其实践(115)(一)公平与衡平(115)(二)责任的源与流(117)(三)批评与反批评(120)(四)适用与再改良(124)六、余论：免责事由对归责原则体系的影响及调控(128)第四章 违法性与过错及其关系研究一、违法性要件的由来(131)二、违法性的概念解析(139)(一)结果违法说(139)(二)行为违法说(140)(三)一个纯粹的违法性概念(141)三、违法阻却事由(144)(一)违法阻却事由与违法性(144)(二)违法阻却事由与抗辩事由(146)四、违法性——不同侵权行为构成要件学说的分水岭(149)五、过错的本质(151)(一)主观过错说(151)(二)客观过错说(153)(三)主客观结合过错说(154)(四)过错本质不同学说的评价(154)六、过错的判断标准(156)(一)主观标准(156)(二)客观标准(157)(三)主客观标准相结合(164)(四)过错判断标准不同学说的评价(164)(五)理性人标准的完善(170)七、过错的形式(175)(一)过错形式划分的意义(176)(二)故意的认定(178)八、过错与违法性(180)(一)过错与违法性关系的不同学说(180)(二)违法性要件的独立价值(182)九、余论：侵权行为构成要件，抑或侵权责任构成要件(185)(一)侵权行为概念辨析(186)(二)侵权行为构成要件和侵权责任构成要件的区分(189)(三)侵权行为构成要件的重新定位(191)第五章 侵权行为法上的因果关系一、侵权法上的因果关系概述(194)(一)哲学范畴中的因果关系(194)(二)侵权法上的因果关系(198)(三)从体系功能的角度看侵权法上的因果关系(204)二、因果关系之结构分析(207)(一)侵权行为法上因果关系之结构(207)(二)责任成立因果关系与责任范围因果关系之分界点(210)(三)小结(212)三、因果关系之层次分析(213)(一)因果关系认定中的两分法的思考方式(213)(二)对因果关系两分法之舍弃(214)(三)因果关系两分法之再认识(216)四、因果关系的认定之事实上因果关系(218)(一)必要条件理论(218)(二)实质要素理论(221)(三)充分条件之必要因素理论(222)(四)INUS条件理论(223)五、因果关系的认定之法律上因果关系(224)(一)直接结果说(224)(二)可预见性理论(226)(三)相当因果关系说(229)(四)法规目的说(230)(五)义务射程说(231)六、我国侵权法因果关系理论的发展(232)(一)传统观点(232)(二)对传统理论的质疑(233)(三)国外学说的引入与发展(234)(四)因果关系研究的特点与存在问题(236)(五)完善我国因果关系理论的几点建议(236)第六章 侵权行为法上的损害一、侵权法上损害概念的梳理与抉择(238)(一)差额说(239)(二)组织说(244)(三)其他诸种损害概念(248)(四)损害概念在中国(249)二、纯粹经济损失(253)(一)纯粹经济损失之一般(254)(二)侵权行为法对纯粹经济损失的态度(260)(三)“排除性规则”的松动(267)(四)关涉纯粹经济损失问题的中国法实践(278)三、精神损害(288)(一)精神损害的概念(288)(二)精神损害有无之判断(289)(三)可救济精神损害的范围(291)(四)精神损害赔偿金额的确定(306)(五)精神损害赔偿中的特殊问题(313)四、争议问题研究——侵害生命权的损害及其赔偿(325)(一)生命权界定(325)(二)“同命不同价”(326)(三)争议及对策(331)第七章 共同侵权行为一、共同侵权行为的法理基础(339)(一)共同侵权行为的概念(339)(二)共同侵权行为的本质(345)二、共同侵权行为的类型化(357)(一)共同加害行为(361)(二)视为共同侵权行为(371)(三)法定的共同侵权行为(379)三、共同侵权行为人的法律责任(381)(一)共同侵权行为人对受害人的连带赔偿责任(382)(二)共同侵权行为人之间的责任分担(395)(三)共同侵权行为民事责任的新发展(401)(四)典型分析：产品代言人侵权责任研究(405)四、共同危险行为(416)(一)共同危险行为的概念及特征(416)(二)共同危险行为的构成要件(421)(三)共同危险行为人承担连带责任的法理依据(429)(四)共同危险行为的责任承担(432)五、共同侵权行为与边际概念的辨析(437)(一)共同犯罪与共同侵权行为(437)(二)无意思联络的数人侵权与共同侵权行为(440)(三)不真正连带责任与共同侵权行为(444)(四)共同侵权行为与共同危险行为(449)第八章 侵权赔偿与保险制度：以交通事故赔偿为视角一、机动车强制保险制度概述(452)(一)强制责任保险制度(454)(二)无过失保险制度(456)(三)强制责任保险制度与无过失保险制度的区别(459)(四)强制责任保险与商业责任保险的区别(461)(五)机动车责任强制险与商业三者险的区别(462)二、机动车强制保险的理论构建(463)(一)机动车强制保险的理论基础(463)(二)机动车强制保险的投保人(465)(三)机动车强制保险的被保险人(466)(四)机动车强制责任保险的保险人(467)(五)机动车强制保险给付的范围(469)三、机动车强制保险的运行与实现(473)(一)何为“第三者”(473)(二)对第三者的赔偿(475)(三)机动车强制险中第三者请求权的实现及现实意义(476)四、机动车强制责任险的保险代位权问题(479)(一)保险人对加害第三人的代位求偿权(480)(二)保险人对被保险人的代位求偿权(481)五、机动车交通事故社会救助基金(483)(一)关于交通事故社会救助基金的基础问题(485)(二)交通事故社会救助基金的国际立法趋势(486)(三)关于交通事故社会救助基金的资金来源(490)六、侵权法视野下的道路交通事故赔偿(491)(一)《道路交通安全法》的再界定(492)(二)第76条的前后变革与效果——成败皆萧何(492)参考书目(503)
因为只规定一般条款的侵权行为法，法官将有更大的权力确定哪些行为属于侵权行为，如果要在侵权行为法中规定具体的侵权行为构成事实，那么立法者就有决定侵权行为的权力。德国立法者在民法典中选择了有利于法律安定性而不利于法官自由裁量的方式，即规定了侵权行为的构成事实。①实际上，立法司法模式所反映的是关于法之安全价值能否实现以及实现程度的问题。法国民法典的侵权法立法模式下，赋予了法官造法以更大的空间。相比之下，在德国民法典的侵权法立法模式下，没有赋予法官更大的造法空间，且这种造法严格地受到宪政制度的限制。从法之安定性角度审视，德国模式无疑更有利于法的安全价值的实现。所以，在检讨侵权法一般条款问题时，不论是从立法模式层面考察，还是从立法技术的运用角度审视，立法司法模式问题皆为诠释范式民法典侵权法立法时的问题要素，也将成为构建我国侵权法立法模式及体系时的问题前见。对于法官司法能动性的赋予，公法与私法有着不同的模式。公法可以通过明确的权力分配制约机制来赋予法官相应的权限，由于这种权力的赋予常常与一国的基本政治制度和权力架构不可分离，各国有着相当大的差异性。而就私法而言，表面上其不承担权力分配的任务，似乎只关注私权利在主体之间的分配，但客观上，私法也在运用自身独特的运作机制来涉足权力分配的问题。这种运作机制就是法官对于一般性条款的运用，来发挥司法能动性，进行造法活动。任何国家中都会存在并且永远会存在司法的两种需求的矛盾：一方面，法律必须是确定的可以预知的；另一方面，它又必须是灵活的并能够适合具体环境。无论是大陆法还是普通法，其法律规范的概念都不能解决这种矛盾，并且，无论如何表达，也都不能发现两个概念中哪一个更有利于法律的可预见性或更有利于法律的灵活性。法官们懂得在何处与何种意义上运用他们各自的技术，关键的因素或许是心理学上的，即司法意识和法官思想的保守或者进步，而不是他们手中特殊的技术。
《中国侵权行为法理论与实务》由人民法院出版社出版。
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