律师经典案例（第四辑）
2010-9
浙江大学出版社
唐国华 主编
343
浙江省省直律师协会召开了律师经典案例征集研讨会，各省直律师积极投稿，经本书编委会集体评议，选了其中部分优秀经典案例出版，案例归类为民事专业、刑事专业、公司与证券专业、建筑与房地产专业、劳动与社会保障专业、行政法专业、知识产权专业、招投标专业、破产专业等九个专业。通过对经典案例讨论点评，充分展现了律师承办案件精华之处，也加强了律师对案件处理经验、技能的相互交流，反映出广大律师的实践成果。 本书案例均为律师作者本人已经办结案件，希望通过本案例选能对律师同行、其他法律职业共同体、法律职业兴趣爱好者及其他社会人士有一定借鉴和帮助，我们会倍感欣慰。
民事篇 多因一果侵权行为的赔偿责任——江苏某公司诉黄某等道路交通事故财产损害赔偿纠纷一案评析 职务侵权还是个人侵权？——徐某与王某、杭州某公司、杭州某高校人身损害赔偿纠纷案剖析 《交强险条例》第22条的理解与适用——某保险公司诉杨某交强险保险合同纠纷一案评析 退还的保险费应支付给谁？——一起因财产保险合同的提前终止而引出的纠纷案分析 乘坐同单位员工车辆履行职务发生交通事故受伤如何处理——朱某诉张某、A公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷案评析 车辆贬值费问题探析——一起车辆贬值费20万元获法院支持案件引发的思考 当免责条款无效后——马某诉某某财产保险股份有限公司浙江分公司杭州营业部财产 保险合同纠纷案评析 没签合同，定金还能返还吗？——戴某某诉杭州某五金公司租赁公司合同纠纷一案评析 被代位人的主体地位与证据认定——某咨询公司诉某水泥公司代位权纠纷一案评析 交通事故无法认定机动车一方被判担九责——宋某诉王某、出租车公司、保险公司道路交通事故人身损害赔偿纠 纷案评析 论经营场所的安保义务之界定——杭州某黄金海岸被告故意伤害致死赔偿案评析 接受遗赠的意思表示应当如何作出？——侯某诉侯奶、侯父、侯叔、侯姑遗赠纠纷案评析 本案涉争合同可否单方解除——对一起房屋租赁合同纠纷案的评析 “遗产”之争——记一起子女对亡父同居财产分割案 租赁合同无效后承租人如何返还财产——某建材公司诉某置业公司房屋租赁合同纠纷案评析 车辆“立体燃烧”引发的保险纠纷——马某诉某保险公司财产保险合同纠纷案评析 正邪的较量——真假难辨的买卖合同纠纷案 一起担保纠纷案的处理始末——工行与新艺公司、某电厂金融借款合同纠纷案评析刑事篇 生与死的边缘——为唐某故意伤害案二审辩护 敲诈勒索罪，还是非法拘禁罪？——唐某、李某追讨高利贷而拘禁他人案评析 非法经营期货案件的溯及力分析——为涉案金额582亿元的非法经营黄金期货案件辩护 故意杀人罪还是正当防卫？——戴甲故意伤害案评析 量刑情节在辩护中的灵活应用——樊某某贩卖、制造毒品案死刑改判案评析建筑与房地产篇 签约义务与责任之承担——陈某与A公司商品房认购协议纠纷案评析 业主违章装修问题物业公司之诉权——记物业公司首次作为原告诉讼解决大批业主违章装修案 建筑施工企业以技术专用章签订合同的法律效力和项目负责人涉嫌犯罪是否先刑后民的法律问题浅析——钢管租赁站与浙江某某建设集团有限公司、杭州某某建筑装饰工 程有限公司租赁合同纠纷案件评析 房屋质量缺陷修复后的价值贬损问题界定——蔡某诉某房地产开发公司房屋买卖合同纠纷案评析 浅谈建设工程施工合同中的涉税问题——从一起建设工程施工合同纠纷案说起 施工企业如何控制内部承包制度所带来的法律风险——对乙公司诉甲公司买卖合同纠纷案的思考 预售商品房抵押的性质及法律效果——某商品房买卖断供案评述公司与证券篇 公司被吊销营业执照后继续开展经营活动的法律后果承担——雪松公司与吴某某买卖合同纠纷案评析 侵犯股东分红权的股东会决议被认定为无效——朱某诉杭州某投资管理公司股东会决议效力纠纷一案评析 合同部分当事人的解除权探析——共同组建公司的《出资协议》可否解除之实例分析 当公司虚假变更登记遭遇善意取得制度——记一起股权转让纠纷案 挂名股东及合同是否构成显失公平的认定——甲村民委员会与李某、邹A、邹B、邹C、邹D、杭州某电缆公司股 权转让合同纠纷案评析 法定代表人侵害公司利益之痛——监事提起诉讼之思考劳动与社会保障篇 事实劳动关系是否存在——一张巨额欠薪单据引发的再审疑案 劳动者加班时间的举证责任在谁？——朱某与杭州某服装有限公司劳动争议纠纷案评析 企业按内部规定为员工代付的房屋按揭款的定性——起由企业为员工代付房屋按揭款引发的纠纷 终止劳动合同无须提前30天——杭州某集团有限公司诉景某劳动争议纠纷案评析 代通知金与经济赔偿金的区别与适用——侯某诉上海某乐器有限公司劳动纠纷争议案评析知识产权篇 方法发明专利的举证及禁止反悔原则的适用——评浙江某竹胶板有限公司与宜兴某竹木业有限公司侵犯方法发明 专利权纠纷案 网站应对其频道的侵权行为承担责任——原告ZY音像制品有限公司诉被告GF股份有限公司某分公司侵 犯著作权纠纷一案评析 服装知识产权保护法律问题研究——A服装公司诉杭州某服装有限公司商标、专利侵权系列纠纷案评析 是咨询服务合同还是特许经营协议？——某甲汉庭公司诉某丙公司特许经营纠纷案评析行政法篇 行政行为还是民事行为？——陈某某诉某镇人民政府确认拆除房屋行为违法案 行政机关履行法定职责的审查尺度与行政阻却事由——评顾某等11人和T市国土资源局H分局不履行法定职责纠纷案 行政诉讼中的官民和解机制——行政争端解决新机制 命令式的行政指导——起由城中村旧城改造引发的行政诉讼招投标篇 未经招投标的建筑设计合同是否必然无效以及其结算标准——某建筑设计公司诉某房地产公司建筑设计合同纠纷案非诉法律服务篇 涉外法律服务中的原则与机变——某外商独资企业向境外银行借款案例介绍 从“火线救急”到“运筹帷幄”——律师在并购项目风险控制与尽职调查中的作用 创业板上市法律实务解析——以某电子股份有限公司在创业板上市为例 律师在大型电力集团并购中的作用——华润并购GZ集团法律服务评析 4500万国债纠纷处理手记后记
一、如双方最终无法达成调解协议，仲裁庭仍不可避免要对未能签订《商品房买卖合同》的原因作出认定，并对违约方应承担的责任作出裁决。由于2。08年4月28日是申请人与被申请人约定签订《商品房买卖合同》的最后一天，在申请人有证据证明其已经在约定的时间前往约定的地点与被申请人签约的情况下，说明申请人已经全面、适当地履行了自己的义务，不存在任何违约行为。此时，举证责任完全倒向被申请人，即被申请人必须举证证明其也全面、适当地履行了自己的义务。就本案来说，如严格根据法律规定的举证责任，被申请人所主张未能签订合同的理由是当时计算机系统故障，但又无法清楚地回答申请人提出是被申请人的计算机本身系统故障还是售房网系统故障的问题，显然被申请人的举证责任尚未完成，在法律责任的承担上是对其不利的。作为被申请人的代理人来说，对申请人提出的这一问题也只能作此模糊的回答。、因为无论是回答计算机本身系统故障还是杭州市售房网系统故障，都会导致其陷入将承担未能与申请人签约责任的泥潭。如是计算机本身系统故障，则显然不属于不可抗力，是由于被申请人对计算机的疏于维护所造成的。如是售房网系统故障，则应当属于不可抗力。根据《合同法》第一百一十七条第一款之规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”被申请人可以要求免责，但应向仲裁庭提交有关部门出具的该网络系统故障的证明。要想取得这一证明，虽有可能性，但无疑是困难的，毕竟事情的发生已一年有余，时过境迁了。 虽如此，但在双方无法达成调解协议的情况下，仲裁庭又不可能对这一事实不作出认定，否则将无法确定责任的承担。对此，仲裁庭存在两种观点。一种观点认为仲裁庭应当根据“谁主张、谁举证”这一基本的民事举证责任原则，来确定责任的承担。本案申请人已经按照《商品房认购协议》规定的时间前往约定的地点与被申请人签约，且被申请人在答辩时也对此予以认可，那么被申请人也应当对其是否履行了签约义务承担举证责任。被申请人辩称未能签约的原因是计算机系统故障，但又无证据证明到底是何故障，其未完成相应的举证责任，应承担举证不能的后果。
通过案例分析可以提高律师的执业能力