民法中的强制性规范
2009-8
法律
钟瑞栋|主编:梁慧星
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本书作者瑞栋博士是我在厦门大学时的同事，也是我的学生。2000年夏，他从山西大学法学院硕士研究生毕业，以出色的科研能力被厦门大学录用担任民法学教师。他当时专攻的领域是知识产权法学，但在随后的教学中担任了民法总论和债权法等教学任务，对民法的基础理论产生了浓厚的兴趣，很快表现出其特有的悟性以及对民法基础理论问题尤其是民法典编纂的热点问题的独立思考。2004年，他成为我的博士研究生，也是厦门大学民商法学博士点设立后招收的第一届博士研究生，在职攻读博士学位。在博士论文选题上，他放下已有相当研究基础的著作权法的课题，选择了“民法中的强制性规范”这一极具理论难度和挑战性的议题。坦率地说，选择这样的议题做博士论文，是要冒很大风险的，没有足够的理论底气是不行的。由于他身体不太好，且教学任务繁重，又要挣钱养家糊口，我担心他不能按时完成学业，曾建议他改选著作权的议题。但他认为自己对民法中的强制性规范问题有着浓厚的兴趣，几经权衡最终还是选择了这一议题，并且按时完成了博士论文，顺利通过了学位论文答辩。
公法与私法的“接轨”是一项浩大、繁杂的系统工程，规范的设计与配置是这一工程中的核心技术，强制性规范则担当着“顶梁柱”的作用，规范设计和配置的技术含量，在很大程度上是靠强制性规范的合理配置来体现的。在这个意义上可以说，强制性规范的设计和配置与公、私法的“接轨”，在很大程度上是一个问题的两面。要使公、私法“接轨”工作做得尽可能完美，必须妥当解决以下几个方面的问题： 首先，在规范设计和配置上，必须在以任意性规范为主体的基础上，适当吸纳具有管制功能的强制性规范以及兼具自治与管制双重功能的授权一方当事人的规范、授权特定第三人的规范和半强制性规范。 其次，在立法层面，立法者在通过立法来完成公、私法的“接轨”任务时，应当以强制性规范为媒介，妥当处理宪法与民法、行政法与民法、普通民法与特别民法、民事实体法与民事程序法以及民法典内部各种规范之间的关系，在整个法律体系内，通过部门法的合理分工与和谐互动来实现公、私法的“接轨”任务。 最后，在司法层面，无论立法者在立法中对公、私法“接轨”工作做得如何，最终还必须由法院把好最后一道关。为此，法院必须具备妥当识别民法中的各种强制性规范的能力，并通过运用恰当的解释方法，对各种不同类型的强制性规范进行合理解释，必要时还必须对强制性规范的立法漏洞予以填补，为强制性规范的适用奠定基础。
钟瑞栋，江西瑞金人，l991年毕业于赣南师范学院外语系；2000年毕业于山西大学法学院，获法
学硕士学位；2007年毕业于厦门大学法学院，获法学博士学位。主要研究方向为民法总论、债权法和知识产权法，已发表学术论文二十余篇，参编教材多部。现任厦门大学法学院副教授，厦门大学知识产权研究院研究人员。
绪论 一、选题依据和研究目的 二、理论意义和实际应用价值 三、国内外研究现状及本书的资料来源 四、本书的创新之处和难点第一章 民法规范的概念和类型 第一节 民法规范的概念 一、规范 二、法律规范 三、民法规范 第二节 效力标准——民法规范类型划分的解释论视角 一、导言 二、任意性规范 三、授权一方当事人的规范 四、授权特定第三人的规范 五、半强制性规范 六、强制性规范 七、余论：“形式强制”规范的性质探析——兼评“倡导性规范” 第三节 民法规范划分的其他标准 一、设立基础标准——民法规范划分的立法论视角 二、拘束对象标准——对行为规范与裁判规范划分方法的批判 本章小结：民法内部的规范配置与公、私法的“接轨”第二章 民法设立强制性规范的正当性 第一节 导言：从“私法自治”的理论预设出发 一、“私法自治”的理论预设及面临的挑战 二、法律限制自由之证成 三、私法对自由和自治价值的重新定位 第二节 价值多元——民法设立强制性规范的价值取向 一、导言 二、秩序价值与强制性规范 三、安全价值与强制性规范 四、正义价值与强制性规范 第三节 市场失灵——民法设立强制性规范的经济动因 一、导言 二、市场失灵的概念 三、市场失灵的表现 四、强制性规范的设立——国家的介入和干预的民法对策 第四节 公共政策——民法设立强制性规范的政策考量 一、导言 二、公共政策的概念 三、民法上公共政策的类型 ……第三章 面向立法：强制性规范如何“进入”民法领域第四章 面向司法：强制性规范的类型、解释与适用结论参考文献后记
第二节 效力标准——民法规范类型划分的解释论视角一、导言关于民法规范的类型，民法学者大多基于不同的观察角度或者依照不同的标准，将民法规范划分为不同的类型。这些划分的一个共同点是，学者们基本上都坚持民法规范的“二分法”的方法，如将民法规范分为实体性规范和程序性规范、强制性规范和任意性规范、行为规范与裁判规范、义务性规范与授权性规范，等等。这种划分方法的一个突出的优点是简单清晰，一目了然。特别是对于初习民法的人，可以较快掌握民法规范的概貌，为其进一步研习民法打下初步基础。然而，“二分法”的划分方法也存在不容忽视的缺陷，或者划分的标准不统一，或者划分的结果不全面。前者如关于行为规范与裁判规范的划分(详见本章第三节)，后者如强制性规范与任意性规范的划分。基于此，笔者认为，应该摒弃民法规范“二分法”的方法，以恢复民法规范多元的本来面目。强制性规范与任意性规范划分的标准是民法规范对法律行为的效力的不同影响。依此标准，凡可以当事人的意思变通适用的规范，为任意性规范；凡不能以当事人的意思变通适用的规范均为强制性规范。这样划分的结果显然不恰当地缩小了民法规范的外延。新近的研究表明，在任意性规范与强制性规范之间，还存在许多“中间地带”，有的学者认为，这些“中间地带’’包括三种，即倡导性规范、授权第三人的规范和半强制性规范。②笔者认为，除上述规范类型外，还有一种规范，可称之为授权一方当事人的规范。而所谓的倡导性规范则不能成为独立的规范类型。这样，以规范的效力为标准，民法规范应当分为五种类型：任意性规范、授权一方当事人的规范、授权特定第三人的规范、半强制性规范和强制性规范。
本书是在我的博士论文基础上完成的。在博士论文的撰写过程中，曾得到家人、师友和同学的鼎力相助，借本书出版之际，我要向他们表达深深的敬意和谢意。首先要特别感谢我敬爱的导师柳经纬教授，他是我的民法学启蒙老师。1996年9月中旬，我几经周折辞去了已奋斗了六年的中学外语教师工作，来到厦门大学备考民法学研究生入学考试，完整地旁听了柳老师一个学期的民法学课程。正是得益于柳老师的启蒙，使我这个地道的法学门外汉“侥幸”通过了当年的研究生入学考试。2000年8月，我又“侥幸”分配到厦门大学法学院民商法教研室工作，更为“侥幸”的是，我的办公室与柳老师的办公室相邻，使我随时可以向柳老师请教。那时，柳老师在我心目中就是一本活的“民商法百科全书”，几乎我所遇到的所有民商法方面的问题，都可以在柳老师那里找到解决的办法。2004年，我又“侥幸”被录取为柳老师的博士研究生。
《中国民商法专题研究丛书》……编辑宗旨是，从中国改革开放和发展现代化的市场经济的实际出发，广泛参考发达国家和地区民商事立法的成功经验和最新判例学说，深入研究民商法的基本理论和实践中的重大法律问题，为中国民商事立法的现代化和民商事审判实务的科学化提供科学的法理基础，提升民商法理论水平，推出民商法理论研究人才，使q-国民商法理论研究尽快赶上发达国家和地区的水平。著作之入选丛书，不论作者职称、地住、亲疏，以学术性为唯一考量。 ——粱慧星
《民法中的强制性规范:公法与私法"接轨"的规范配置问题》是由法律出版社出版的。
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