诉求与回应
2011-6
法律出版社
娄正前
334
无
本书是由娄正前编著的《诉求与回应：当今中国能动司法的理论与实践——主要以江苏法院司法实践为例》。《诉求与回应：当今中国能动司法的理论与实践——主要以江苏法院司法实践为例》的内容提要如下：
西方能动司法起初主要表现形式是法官造法，早在布莱克斯通和边沁的那场争论中已经有所涉及。从某种意义上而言，能动司法是现代司法发展的一种必然趋势，是现代法治发展过程中的一种积极现象。笔者认为，应当从提出能动司法的现实背景谈起，有助于我们对能动司法有一个全面把握。所谓的能动司法，即是人民法院为实现国家赋予其促进政治文明、维持社会稳定、促进经济发展等各项职能，运用科学的工作方法，主要包括政策考量、利益平衡、自由裁量等方法审理案件，创新工作思路，延伸审判职能等，最终将案件处理达到法律效果与社会效果的完美统一，使司法获得人们普遍认可的正当性，从而促进社会和谐和稳定，实现国家持续稳定的科学发展。能动司法具有人民性、政治性、司法性、社会性。它具有以下几个特征：维护社会和谐稳定是能动司法的根本目的，能动司法必须充分行使法官自由裁量权，服务意识是能动司法的精髓，能动司法离不开政治习惯、道德、文化及法律等因素的综合考虑、能动司法中审判规则呈现系统性。能动司法可以充分保障公民的诉权，促进社会和谐，满足人民群众的司法需求，可以进一步提升司法权威，并能为社会经济发展保驾护航。
西方的能动司法理论和实践在争论中萌芽和发展，表现为从“自动售货机”机械司法的思想到能动司法的理论崛起。我们通过对中国传统法律思想中所表现的能动司法与西方的比较，来挖掘中国传统能动司法的思想，不仅具有现实意义，而且也验证了中国当时某些方面的法律水准毫不逊色于西方。新中国时期，无论是从新民主主义政权时期还是改革开放以来，能动司法在实践中自觉或者不自觉地都在发展中并得到充实。当然，中国能动司法思想与西方能动司法思想虽然存在相通之处，但由于政治基础、生存环境、功能、实现手段等方面的区别，两者更多地体现差异。在操作层面，能动司法应当遵循个案裁判相对被动与大局主动相结合、法官能动思维的多维性、法律效果与社会效果相统一和最大限度地获取社会认同的四项基本原则。最后，我们应当将能动司法思想贯彻到实践之中，包括程序和实体处理方面，才是理论探讨的最终目的。
娄正前，男，1968年生，江苏兴化人，法学硕士。1991年7月参加工作，2000年就读于南京师范大学法学院法学理论专业研究生，2003年毕业就职于镇江市中级人民法院至今。多年来长期从事民事审判工作，发表相关论文约30篇，其中在《法律适用》、《求索》、《学海》等国家核心期刊发表论文10余篇。
绪论
第一章能动司法的基本范畴
第一节能动司法的涵义
一、西方国家对能动司法的看法
二、当今学者对中国能动司法的理解
三、深刻把握当今中国能动司法的现实背景
四、笔者对能动司法的理解
第二节中国能动司法的性质
一、人民性
二、政治性
三、司法性
四、社会性
第三节中国能动司法的特征
一、维护社会和谐稳定是能动司法的根本目的
二、自由裁量是能动司法基本手段之一
三、服务社会和人民是能动司法的宗旨
四、能动司法离不开政治、习惯、道德、文化及法律等因素的
综合考虑
五、能动司法的审判规则呈现系统性
第二章能动司法的功能
第一节能动司法可以充分保障公民的诉权
一、诉权的性质及其特征
二、当前公民在诉权实现过程中存在的困难及其反思
三、加强能动司法，切实保障公民的诉权
第二节能动司法可以促进社会和谐
一、能动司法，实现定分止争
二、能动司法，引导社会主流价值观的形成
三、能动地发挥调解作用，将社会矛盾减少到最低程度
第三节能动司法可以满足人民群众的司法需求
第四节能动司法可以进一步提升司法权威
一、马克斯·韦伯几种权威观的比较
二、法官自由裁量权对法理型权威的动摇
三、能动司法整合魅力型权威与法理型权威合理因子，提升司法权威
第五节能动司法可以为社会经济发展保驾护航
一、经济发展给人民法院带来的挑战
二、针对普遍性问题，加强调研并提出对策
第三章能动司法的历史演变
第一节西方能动司法理论的萌芽与兴起
一、西方能动司法的前身——“自动售货机”
二、西方能动司法理论的萌芽
三、西方能动司法概念的产生及其意义
第二节中国传统社会中能动司法之考察
一、能动司法性的法理依据
二、中国传统社会中能动司法的具体表现
三、对当今中国司法实践的启示
第三节新中国能动司法的发展轨迹
一、传承中国传统和借鉴西方先进思想的必要性
二、新中国能动司法的发展轨迹
第四节当今中国的能动司法与西方司法能动的异同初探
一、相通之处
二、差异之处
第四章当下中国能动司法的基本原则
第一节相对地被动与主动相统一原则：能动司法的态度
一、个案裁判的相对被动
二、社会大局观念：主动地提供服务
第二节法官能动思维的多维性原则：能动司法的过程
一、能动思维的定位
二、影响能动思维的主要因素
三、多维性的能动司法之探讨
四、多维性能动思维的运行策略
五、几点启示
第三节法律效果与社会效果相统一的原则：能动司法的向度
一、法律效果与社会效果统一的基础价值：“以民为本”
二、法律效果与社会效果统一的程序要件：依法办案和司法能动
三、法律效果与社会效果统一的实现途径
第四节最大限度地获取社会认同的原则：能动司法的结果
一、社会认同度界说及其引入机理
二、最大限度地获得社会认同需考察的参数
三、能动司法过程中最大限度地得到社会认同的评估
第五章能动司法的实践与经验(程序篇)
第一节诉权保障：能动司法的程序环节
一、能动司法与公民权益保障的关联性略考
二、当前能动司法值得注意的问题
三、完善能动司法的基本考虑
第二节理解与尊重当事人：能动司法中人的因素之一
一、值得法官注意的不良现象
二、能动司法基本经验
第三节正确把握与代理人的关系：能动司法中人的因素之二
第四节释明权运用：能动司法中对人的指导与关心
一、江苏省法院系统行使释明权的具体经验
二、行使释明权取得的实效及成功原因分析
三、江苏省法院系统行使释明权经验的推广价值之论证及其完善
第五节证据规则运用：能动司法的灵活应对
一、是否作出裁判的回答
二、裁判依据何在
三、如何进行证明责任分配
四、本案中一个变数的处理
五、结论
第六节将能动司法的服务理念贯彻到实践
一、整合司法资源，挖掘自身潜力
二、紧密结合实际，参与社会管理
三、提出前瞻性和预见性较强的司法建议，为地方党委政府决策提供参考
四、深入调研，及时为企业提供司法建议，为地方企业发展提供法律保障
五、强化诉调对接，服务地方建设
第六章能动司法的实践与经验(实体篇)
第一节法律的灵活解释——以合同解释为例
一、引言
二、合同及合同解释
三、意思自治：合同解释的内在根据
四、法院强制：合同解释的外在根据
五、本案处理的点评
第二节民俗习惯的正确运用
一、民俗习惯与民事审判的耦合
二、当前民俗习惯在民事审判中运用状况的宏观考察
三、民俗习惯在审判实践中的运用
四、能动司法——民俗习惯与法律适用的协调处理
第三节类型化案件研究：能动司法的问题应对
一、新形势下“涉农”案件的能动司法的对策
二、雇员受损赔偿案的类型化研究
三、家庭暴力中受害者的法律救济
四、离婚扶助制度的实务应对
第四节执行过程中能动司法的运用——以听证制度为例
一、执行听证程序的基本认识
二、执行听证对部分公民诉权的侵蚀
三、部分案件执行听证违背司法的正当程序
四、部分案件执行听证违背听证程序自身的运作机制
五、几点建议
第七章中国能动司法的展望——代结束语
后记
从能动司法的基本范畴入手，追本溯源，在中外比较的基础上，寻求当代中国能动司法的成因。作者没有简单地陈述能动司法的概念，而是在深刻把握当代中国能动司法的现实背景的前提下，进而探究能动司法在我国的真正意蕴，以求对其性质和特征作出更清晰的理解和解释。在此基础上，作者较为详尽地探讨了能动司法的功能、历史演变、基本原则等问题，最后结合江苏法院的司法实践，从程序和实体两个方面对当代中国能动司法的实践进行了概括和总结。全书洋洋洒洒，几乎涉及中国能动司法的各个方面，形成一个较为完整的体系。
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当今中国能动司法值得看一看
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