刑事证据契约论
2010-11
法律出版社
宋志军
320
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《西北政法大学学术文库》是西北政法大学在本校教师的研究成果中遴选出版的一套学术丛书，希望它能代表西北政法大学的学术导向、学术风格和学术水平。 西北政法大学来源于中共中央1937年在延安创办的第一所干部学校——陕北公学。陕北公学生于战火，旨在救亡。毛泽东就在亲自讲学时鼓励学生：因为有陕公，中国不会亡。1949年，由陕北公学等学校合并而成的延安大学奉命南迁西安，成立西北人民革命大学，是为了给西北地区新成立的各级人民政权培养干部，它的办学风格自然与本来意义上的大学大异其趣。再后来院校合并，西北大学法律系并人，形成法学教育的“四院四系”或“五院四系”，“文革”中停办。“文革”后恢复，主管由最高人民法院而变为司法部，后变为陕西省；校名由西安政法干校、中央政法干校西北分校、西安政法学院、西北政法学院，最后更名为西北政法大学。
本书运用契约方法论和社会学“场域理论”，对刑事诉讼中体现契约精神的证明制度进行分析和理论概括，提出并论证了刑事证据场域、刑事证据契约、刑事合意证明模式、取证契约、证据能力契约、证据方法契约和证明对象契约等重要范畴。刑事证据契约在一定程度上为证据法学理论研究提供了一个新的视角和方法论，并且为实践中的控辩协商、刑事和解中的合意证明提供理论上的支撑。刑事证据契约对于提升当事人主体地位及其平等性、实现刑事司法正义、提高诉讼效率、推动刑事证据立法的科学性以及公检法人员以契约精神公正执法都具有重要价值。
宋志军 河北任丘人。西北政法大学副教授，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后，从事刑事诉讼法学和证据法学的教学与研究。先后就读于河北师范大学、河北大学、中国政法大学，获法学学士、法学硕士、法学博士学位。在《法律科学》、《政法论坛》、《中国刑事法杂志》、《法学论坛》、《证据科学》等法学专业期刊发表论文20多篇，参编专著和教材6部，参与国家社科基金项目1项、最高人民检察院检察理论研究课题1项、教育部人文社科研究课题1项，主持陕西省人文社科重点研究基地课题1项。论文《刑事证据法中的人道伦理》获中国法学会第二届中青年刑事诉讼法学优秀科研成果三等奖；博士论文《刑事证据契约论》获“2010年全国优秀博士学位论文提名论文”奖。
前言 一、范式转换：从“事实”关注到“行为人”关注 二、理念更新：刑事证据法律关系的契约化 三、本书的结构与基本观点第一编 导论：刑事证据与契约的契合性论证 第一章 证据场域：社会学视野中证据的多个面向 一、社会学“场域理论”述要 二、场域理论对研究刑事证据的适用性 三、刑事证据场域的构造 四、刑事证据场域范畴的理论价值 (一)为刑事证据与契约搭建可沟通的桥梁和联结点 (二)为刑事证据法学理论研究的深化提供新的视角和方法 (三)为证据立法和法律移植提供多重的参考依据 第二章 契约精神：刑事证明合意的解码器 一、契约的解读与祛魅 二、契约精神与刑事证据的契合性 三、刑事证据场域中具有契约属性的行为 第三章 刑事证据契约的正当性论证 一、刑事证据契约的理论基础 (一)哲学基础：马克思主义的民主契约理论与辩证法 (二)文化基础：和谐、克己与崇礼的儒家思想和共生的佛教理论 (三)社会基础：和谐社会是契约框架下的国家治理形态 (四)法律基础：法律程序自身的民主性与契约性 (五)政治基础：妥协与共识是体现民主原则的纠纷解决途径 二、刑事证据契约的价值分析 (一)提升当事人主体地位的方法论价值 (二)增强诉讼主体平等性的价值 (三)提高司法权威的价值 (四)提高诉讼效率的价值 (五)提高刑事证据立法科学性及推进公正司法的价值第二编 本论：刑事证据契约原理 第四章 刑事证据契约的基本范畴 一、刑事证据契约的内涵 (一)刑事证据契约的概念 (二)刑事证据契约的法律属性 (三)刑事证据契约的典型样态 二、刑事证据契约的特质 (一)契约内容的非物质性 (二)契约关系主体的固定性 (三)契约发起及成立方式的多元性 (四)契约效力的特定性 (五)契约履行方式的行为性 (六)契约自由及范围的有限性 三、刑事证据契约的理论分类 (一)隐性证据契约与显性证据契约 (二)法定证据契约与任意证据契约 (三)积极的证据契约和消极的证据契约 (四)明示的证据契约和默示的证据契约 第五章 合意证明模式：刑事证据契约的制度基础 一、刑事诉讼模式与刑事证明模式的契约取向 (一)刑事诉讼模式的契约取向 (二)刑事证明模式的契约取向 二、刑事合意证明模式的合理性论证 三、刑事合意证明模式的构造解析 (一)证明主体在合意证明中的地位 (二)刑事合意证明的事实认定结构 (三)刑事合意证明的实现路径 (四)证明责任的履行方式I (五)证据规则的作用形式 四、刑事合意证明模式与刑事证据契约的关系 第六章 刑事证据契约的要件规制 一、刑事证据契约的成立要件 (一)理论上的争议 (二)刑事证据契约成立的实质要件 (三)刑事证据契约成立的形式要件 二、刑事证据契约的生效要件 (一)刑事证据契约生效的实质要件 (二)刑事证据契约生效的程序要件 (三)判断刑事证据契约效力应遵循的基本原则 (四)刑事证据契约的无效及撤销 三、刑事证据契约的撤回 (一)关于证据契约撤回的争议 (二)刑事证据契约撤回的条件 (三)刑事证据契约撤回的后果 四、刑事证据契约的履行及违约的法律后果 (一)刑事证据契约的履行 (二)违反刑事证据契约的法律后果第三编 各论：刑事证据契约的样态 第七章 取证契约 一、取证契约的基本理论问题 (一)取证契约的内涵 (二)取证契约的理论依据 (三)取证契约的法律要件 (四)取证契约的范围与限度 二、同意搜查 (一)同意搜查的比较考察 (二)同意搜查的理论问题 (三)同意搜查的要件 (四)同意搜查对我国的借鉴 三、人身检查契约 四、心理测试契约 (一)心理测试契约的国外立法例 (二)心理测试契约相关理论问题 (三)心理测试契约的构成要件 (四)建立我国心理测试契约制度的设想 第八章 证据方法契约 一、证据方法与证据方法契约 (一)证据方法辨析 (二)证据方法契约释义 (三)证据方法契约的范围与限度 二、证人出庭契约 (一)德日证人出庭契约的立法参照 (二)证人出庭契约的要件 (三)我国建立证人出庭契约制度的设想 三、污点证人豁免契约 (一)污点证人豁免契约的内涵 (二)从强制到契约：国外污点证人豁免制度的演变 (三)污点证人豁免契约的要件 (四)我国污点证人豁免契约制度的建构 四、鉴定人选任契约 (一)鉴定人选任契约的内涵 (二)鉴定人选任模式的发展轨迹 (三)我国建立鉴定人选任契约制度的构想 第九章 证据能力契约 一、证据能力契约的基本理论 (一)证据能力与证据能力契约 (二)证据能力契约的理论依据 (三)证据能力契约的性质及法律效果 二、证据能力契约的制度形态 (～)作为传闻规则或直接言词原则例外的合意笔录 (二)对书证、物证的证据能力的合意 (三)作为非法证据排除规则例外的证据能力契约 三、证据能力契约的构成要件分析 (一)证据能力契约的主体 (二)意思表示一致的特殊形式 (三)形成合意的时间及方式 (四)契约效力及撤回 四、证据能力契约制度引人我国的障碍及前景 (一)诉讼观念的障碍与破解 (二)证据理论上的障碍与突破 (三)法律制度上的问题与解决 第十章 证明对象契约 一、证明对象契约之合理性论证 二、证明对象契约内容之确定 三、证明对象契约的类型化分析 (一)积极的证明对象契约 (二)消极的证明对象契约 四、刑事自认：证明对象契约的范例 (一)刑事自认的基本范畴 (二)刑事自认与无罪推定原则的关系 (三)域外刑事自认的规定及其启示 (四)我国刑事自认的相关规定及其完善参考文献后记
为可能有两个方面的原因：一是研究传统的原因。受传统诉讼法学理论研究体例的影响，证据法学长期从属于诉讼法学，近二十年才逐渐取得了独立的学科地位，导致证据法学自身概念体系的不完善和从属性。在这种情况下，即使是证据法律制度所形成的法律关系具有独立性和重要性，也会由于证据程序和法律关系包容在诉讼程序中的表象，导致诉讼法律关系与证据法律关系的谱系被不恰当划定，结果是证据法律关系被淹没在诉讼法律关系之中。二是研究方法及思维方式的原因。主流刑事证据理论将刑事证据与事实（或者信息、根据等）、真实、客观等概念紧紧联系在一起，对证据程序中的“人”及其相互关系的关注度不够或者存在较强的戒备心理，使得法律关系这一带有较强主观性的范畴在证据理论中没有存在与发展的空间。易言之，缺乏从宏观上动态把握证据问题的思维方式，也就是忽视了证据及其所附带的证明利益所引起的各主体之间的复杂关系。而忽视人、权力、权利（利益）、地位、力量、资源及其配置等因素在证据场域中的作用，就会导致不能从关系论的角度去审视证据场域中人与人之间的关系问题。将刑事证据放在场域的视角之下进行考察，使我们能够对传统的诉讼法律关系学说进行反思。关于刑事诉讼法律关系的范围，诉讼法学界意见不一，主要有三种观点：一面关系说、二面关系说和三面关系说。以上三种学说都承认司法机关和诉讼参与人之间存在刑事诉讼法律关系，分歧主要在于司法机关之间以及诉讼参与人之间是否存在刑事诉讼法律关系。其中，一面关系说和二面关系说都不承认诉讼参与人之间存在刑事诉讼法律关系。
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