一种批判的法治理念
2010-4
法律出版社
周婧
234
自1832年英国法学家约翰·奥斯丁发表《法理学的范围》以来，已经过去了170余年。在此期间，无论是作为形而上学的法理学，还是作为严格科学的法理学都逐步走向成熟，并随着哲学的语言学转向呈现出彼此整合的新趋势，法理学的实践性格也愈显突出。在西方法治国家，法理学与时俱进，它与法律实践的困惑与进步同在，它总是理解与解释着不断出现于法律实践中的困惑并为之提供解决问题的新方法，它的发展也总是标志着法律实践的不断进步！因此法理学绝非空洞无物的玄学，而是真正有用的实践智慧的理性结晶。 在这样的理念指导下，浙江大学光华法学院法学理论学科确定了自己的学术方向与特色，我们提出的“返回形而下的法理学”基本上涵盖了上述理念，也承载了我们以往学术探索的内容。《形而下法理文库》的创设和出版，正是这种学术定位的拓展和结晶。霍姆斯曾言：“当我们研究法律的时候，我们不是在研究一个神秘莫测的事物，而是在研究一行众所周知的职业”，我们希望本丛书的出版，能够在一定程度上推动法理学的实践转型，至少能够折射出我们这一代法理学人在相关领域的学术关怀和努力。
《一种批判的法治理念：昂格尔对司法功能与方法的重构》是解读昂格尔对司法功能与方法的批判和重构的学术著作。现代西方法治可以分为自由国家的法治和福利国家的法治两种形态，在这两种不同形态的法治理念下，司法机关的功能定位及其法律方法都不尽相同。在昂格尔看来，司法裁判和政治判断并无不同，法官并非中立的裁判者，因此他主张拆除法律和政治之间的藩篱，以“超自由主义”的目标来指引司法裁判，让法官充当社会的改革者，运用情境导向类比推理的方法解释法律、做出判决，以此促进公民摆脱现存制度的束缚。在这样一个更具变革性和可塑性的社会，自由而平等的公民能够通过不断实验来自主选择社会的制度安排。
周婧，1980年生，法学博士。1997年至2004年就读于中南财经政法大学法学院，2005年至2008年就读于浙江大学法学院，2008年进入中国社会科学院社会学研究所博士后流动站从事社会理论研究。
第一章 导论一、问题意识二、研究意义与方法三、文献综述四、生平简介与时代背景第二章 批判法学一、批判法学的发端与发展二、批判法学的立场三、批判法学的思想渊源第三章 现代法治的发展脉络——一种昂格尔式的叙述一、昂格尔的三种法律概念二、现代法治的形成三、现代法治国家中司法的演进第四章 昂格尔对传统法律理论的批判一、法律能够有效约束权力吗？二、保守改良的司法第五章 昂格尔的法治愿景一、司法的功能定位：社会改革推动装置二、昂格尔的超自由主义构想三、民主实验主义的工具：法律方法第六章 对昂格尔理论的评析——服务于社会改革的司法一、启示二、一个批判的批判第七章 “中国特色”的法治？——从昂格尔的一个寄语谈起一、昂格尔与一位中国学者的对话二、学界的争论三、当下中国的复杂课题四、结论参考文献后记
在批判法学看来，司法和立法一样都是政治决定罢了，司法裁判并非区别于政治决定、政治对话，法律不过是披着外衣的政治，即“法即政治”。因为法律本身是不统一的，充满着矛盾。被称为批判法学教皇的邓肯·肯尼迪[1]将其归结为个人主义（individualism）和利他主义（altruism）之间的矛盾。个人主义认为，在区分个人利益和他人利益的前提下，追求个人利益、每个人的行为都是合法的。因为价值是主观的，没有人能够证明某种价值观念是正当的，而且并不存在认定何种价值观具有合理性的基础，对于个人应当如何行为的判断没有客观基础，必须由其自己来决定。为避免对个人行为的任意干预，国家应当依明确规定、普遍运用的规则（rules）行事。就司法裁判而言，应当限制法官对案件任意裁判。利他主义却认为，个人不能只追求自己的利益而忽略了其他人的利益，在追求个人利益的时候不能超出一定的范围，要兼顾他人的利益，因为个人自由的实现是一件集体的事情。为此，法官应当根据标准（norms），摆脱严格规则和程序的约束，针对具体的案件情况具体分析何种判决有助于实现不同利益之间的平衡。而法官之所以能够做此判断，是因为共同的伦理、道德能够提高依据，在此意义上，利他主义依赖于伦理的一致性，而不是以价值主观性为基础。彼此矛盾的个人主义和利他主义、规则和标准同时支配着法律，法律在其间徘徊。例如，缔约一方的意思表示不是真实的，合同是否有效呢？依据个人主义的立场，缔约双方都是自己利益的最佳“法官”，即使一方因为愚蠢而遭受损失时，那也是他的自由，法律应当予以尊重。利他主义却不赞同此种没有人情的做法，认为法律应当保护这些人的利益，尽可能避免其因为愚蠢而遭受损失。[2]换言之，法律应当扮演父亲的角色。 那么，为什么会出现规则和标准、个人主义和利他主义之间的对立呢？在肯尼迪看来，那是因为我们深陷基本矛盾之中。
《一种批判的法治理念：昂格尔对司法功能与方法的重构》是解读昂格尔对司法功能与方法的批判和重构的学术著作。 《一种批判的法治理念：昂格尔对司法功能与方法的重构》的研究主要围绕着昂格尔如何重构司法机关的功能和方法以实现法治而展开。而司法机关的功能是通过运用法律方法对具体案件做出裁判来实现的，其职责就是裁判案件，离开了具体案件便无所谓司法。因此，《一种批判的法治理念：昂格尔对司法功能与方法的重构》将结合具体的案例说明不同的法律方法是如何展开的，以及运用这些方法的司法机关发挥何种功能、行使哪些权力、是否承担了立法的职能。 学者理论的形成总与其所处的时代紧密相连，其问题意识也大多针对当下社会所出现的困境。因此，《一种批判的法治理念：昂格尔对司法功能与方法的重构》将考察昂格尔生活的社会背景、个人经历甚至家庭对于其思想的影响，通过追根溯源全面把握昂格尔的理论。此外，《一种批判的法治理念：昂格尔对司法功能与方法的重构》还将该社会背景与今日的我国进行比较，厘清其理论所针对的社会与当下我国的异同，以期对其理论能否适用于我国的实践做出判断。
