近代欧陆民法思想史
2010-8
清华大学出版社
朱晓喆
254
186000
无
初民社会，各族群独处一隅，几与外界隔绝，孤立中遂滋生某种自信，或称诩"上帝选民"、"天之骄子"，或自谓"吾道独真"、"唯我德馨"。后偶与夕卜族接触，亦对"非我族类"，多投以白眼，甚至极尽嘲讽之能事，必欲歼灭而后快。各族群习俗、法律各异。史存多妻多夫之族，前者对"男人奢侈"之放纵，令后者匪夷所思，后者对"女人放荡"之纵容，使前者难以理解。同样，禁忌食人之族对"自餐骨肉"之风深恶痛绝，而奉守食人之俗者，对前者浪费"美味佳肴"之举却大惑不解。族群间乌眼鸡般互视野蛮，互斥异端，互为排斥，互相攻讦。史卷中人类血淋淋之格斗厮杀惨景，实多出于文化封闭，心理排外。法，作为习俗结晶、文化符号之一种，其演进标志人类族群进化之轨迹：由隔离而接触，由孤立而群合，由独行而协作，由排斥而共存。然文化因族群而殊，习俗因族群而别，法律因族群而异。古希腊贝壳放逐与古罗马陪审制，中世纪神明裁判、共誓涤罪与近代罪刑法定、无罪推定，伊斯兰法一夫多妻制、三休制与天主教教会法一夫一妻制、禁止离婚制；印度寡妇殉葬与西方领主初夜权，英美对抗制与欧陆纠问制，中国古代德主刑辅与伊斯兰教政教合一，美国三权分立与英国议会主权……凡此种种，或带有文化类型之印记。
本书是一部关于近代欧洲民法史的学术著作。本书以十六至十九世纪欧洲法学思想的演进为背景，以近代欧洲民法史上最有影响力的法学家的民法思想为中心，分别阐述人文主义法学、自然法学、历史主义法学对欧洲民法的形成与发展以及对民法典的历史影响。在此基础上，本书抽象概括出近代欧洲民法是以主观权利论、自由意志论和概念体系化为其总体的思想特征。全书体现了宏观的思想史叙事与精深的教义学思辨相结合的研究风格。 本书适合法律院校学生、研究生、教师及研究人员，同时也适合对欧洲民法史有兴趣的人士。
导言第一章 人文主义法学与近代民法思想的历史转型 一、引言：中世纪罗马法复兴 二、人文主义法学的历史演变及其意义 (一)16世纪人文主义法学的兴起 (二)人文主义法学的展开与衰落 (三)人文主义与西欧法律传统的世俗化 三、人文主义法学与近代民法体系化的思想基础 (一)近代民法体系化的开端 (二)雨果·多诺的私法体系 (三)德意志人文主义法学家的体系建构 四、小结第二章 近代自然法与私权理论体系的建构 一、近代自然法的思想史背景 (一)古典自然法的基本命题 (二)中世纪自然法的理智论与意志论 (三)从中世纪向近代过渡：西班牙晚期经院哲学家 二、格劳秀斯与近代自然法的历史转折 (一)17世纪罗马一荷兰法学 (二)作为正确理性命令的自然法 (三)人类本性与自然权利论 (四)理性主义方法论 (五)近代自然法的转折点 三、近代私权理论建构的自然法基础 (一)格劳秀斯的私法体系：以主观权利为中心 (二)对物权与对人权的区分 (三)完全所有权与不完全所有权的区分 (四)债因的自然法基础(一)：允诺与契约 (五)私权变动中的自由意志论 (六)债因的自然法基础(二)：不当得利与侵权行为 四、小结第三章 近代自然法与民法典的思想基础 一、多玛与近代民法的体系演绎方法论 (一)笛卡尔哲学方法与法律的“第一原理” (二)社会与法律秩序的义务基础 (三)根据义务安排民法的自然秩序 (四)民法的自然秩序与概念演绎体系之比较 (五)近代民法演绎体系的方法论基础 (六)附论：多玛与朴蒂埃的契约理论 二、自然法的实证化：自然法典的编纂 (一)绝对主义国家自然法典的编纂 (二)1804年《法国民法典》 (三)自由主义宪政与资产阶级民法典 三、小结第四章 从历史主义法学向现代民法思想过渡 一、历史主义法学的兴起及其理论纲领 (一)19世纪历史主义的前奏：从启蒙运动到浪漫主义 (二)德国历史主义法学的发端与展开 (三)萨维尼的历史主义与理性自然法的抗衡 (四)作为法律历史根源的“民族精神” 二、历史法学派的分裂与潘德克顿法学 (一)历史论、体系论的冲突与调和 (二)罗马派与日耳曼派的分裂 (三)潘德克顿法学及其批评者 三、目的法学与自由意志论批判 (一)耶林与概念法学决裂 (二)自由意志论的批判之一：私权的社会目的论 (三)自由意志论的批判之二：占有保护理论 (四)自由意志论的批判之三：缔约过失责任理论 四、耶林对现代民法社会化思潮的影响 (一)黑克的利益法学 (二)狄骥的主观权利批判 (三)自由法学的反概念主义 五、小结结语参考文献后记
插图：再次，资产阶级宪政确立财产权神圣的理念。托克维尔在《旧制度与大革命》中指出，在大革命之前，法国很多下层阶级用大部分积蓄来购置土地，许多农民都成为土地的所有者，因此在法国，土地上的封建义务显得尤为不堪忍受，封建制度激起的仇恨比别的地方更大，最终导致大革命爆发。④因此，财产所有权的实际状况，促进了法国人民对财产权制度的需求与渴望。1789年《人权宣言》第17条写道：“财产权是不可侵犯的、神圣的权利，因此，除非由于合法证明的公共需要明显地要求的时候，并且在公正的、预付赔偿的条件下，任何人的财产权都不受剥夺。”1793年《法国宪法》又规定：“财产为一切人民得自由处分其财富、收益、工作与职业收入的权利。”在资产阶级宪政理论中，财产权与生命权、自由权一样被当作一种自然权利。自然法学家认为，人们通过社会契约结成政治社会以后，国家和政府就要保护生命、自由、财产这些基本人权。宪法上的财产权调整国家与人民之间在尊重和保护财产问题上的联系，私法上的财产权（如物权、债权、继承权）是调整私人之间的财产分配和交换关系，后者离不开前者的保障。宪法上财产权是一种防御权，其任务在于维护私人财产自由，对抗专制强权的入侵。
本书的主题肇端于六年之前笔者撰写的博士论文。笔者在导师何勤华教授的深切关注和严格指导下才得以完成博士论文。对何师的教诲之情难以为报，唯愿将来再以更优秀的学术成果，以孚何师多年来的勖勉与期冀之意。自博士论文答辩之后，笔者不断获得欧陆民法史方面的新资料，历经五载，时断时续为本书付出更多心力，以致目前的成书较之前博士论文在结构和内容上均有重大改观。于此，谨向为本书提供研究资料或者就部分观点进行批评讨论的各位师友衷心致谢：徐国栋、李秀清、苏彦新、张谷、徐涤宇、薛军、朱庆育、金可可、杨代雄、李中原、齐云。尤其是远在澳门大学素未谋面的唐晓晴先生为笔者复印并惠赠《论自然秩序中的民法》，更让人有吾道不孤之慨。此外，在本书写作过程中，孙维飞师兄和老友张海斌的精到批评，激发了笔者诸多灵感，促使本书进一步完善。我的学生冬至、徐刚也提出过中肯的建议。蒙高鸿钧教授与贺卫方教授不弃，将本书列入清华大学出版社比较法学文丛的出版计划。而高老师对本书成稿期限的极度宽容，尤为令人感佩。最后，如果没有妻子孙瑾女士倍极辛劳地承担家务以及我们的儿子带来种种欢愉，恐怕我就没有足够的动力来完善本书并付梓出版。
《近代欧陆民法思想史:十六至十九世纪》是比较法学丛书之一。
无
民法论文专门买的参考书，感觉还是很有参考价值的，对近代西方法制史有一个更全面的了解。
古有半部论语治天下；今有晓喆教授半部思想史治民法。
这本书很不错，没有堆砌太多的史料，让读者看到作者的分析和洞见。对史料的梳理值得肯定。对学习民法的人来说，是值得一读的好书。
朱先生的著作，是民法思想史研究的典范。值得购买。
较有学术价值，不错。