近代刑法思想史序说
2010-9
中国检察出版社
(日) 庄子邦雄
211
李希同
无
本书作为对开拓刑法思想史这一新的学术领域助以一臂之力的著作，是以再现费尔巴哈（P.J.A.Feuebach，1775-1833）的具有历史性地位的刑法思想中的历史意义为目的。 我认为：思想史是以对因人类的思考作用而产生的思想内容进行历史性考察为目的的。如果思想产生于人类思考的千差万别之中，那么，包罗了特定的历史、具体的社会中的思想，对其加以概括性的考察则是一件至难之事。因此，在把这种概括性的考察作为一种崇高理想的同时，还必须参照特定的视野坐标去限定思想史的考察对象。而且，还要不断意识到它与特定的历史、社会中的思想之具体关联，经常辨明这种历史性思想内在的历史性局限，来对历史性的思想进行客观的测度。此故，旨在再现这一历史性思想的思想史就会受到历史素材的约束。思想史的攻关研究必须在历史素材的约束之下广泛而深刻地追求思想的客观性、历史性的含义。那种立足于自己的思想，凭借非历史性的解释而展开的独断的、现代的思想论、思想论性质的学术史是不配使用思想史之名的①。在思想史这一学术领域中潜伏着许多困难。诸如伴随历史素材收集的困难、研究对象及方法难以确定的困难、在洞察历史性思想之历史性含义之际所要求的概括性视野等。尽管我可以预料到这些困难的存在，但为何仍然要朝着开拓刑法思想史这一独立的学术领域方向努力，其目的何在呢？
思想史是以对因人类的思考作用而产生的思想内容进行历史性考察为目的的。如果思想产生于人类思考的千差万别之中，那么，包罗了特定的历史、具体的社会中的思想，对其加以概括性的考察则是一件至难之事。因此，在把这种概括性的考察作为一种崇高理想的同时，还必须参照特定的视野坐标去限定思想史的考察对象。而且，还要不断意识到它与特定的历史、社会中的思想之具体关联，经常辨明这种历史性思想内在的历史性局限，来对历史性的思想进行客观的测度。
序言——刑法思想史的课题第一章 费尔巴哈刑法思想中的逻辑第一节 费尔巴哈刑法思想研究的构成一、问题的提出二、对费尔巴哈刑法思想的阶段性考察的必要性第二节 费尔巴哈的基本构想——《省察》序章第三节 市民刑罚概念的确立——威慑第三者、预防、对道德性原理的排斥一、刑罚和惩戒、治安、预防的严格区别（第一个逻辑构建）二、市民刑罚概念和对道德刑罚的抵制（第二个逻辑构建）三、市民刑罚概念的确立和心理强制说（第三个逻辑构建）第四节 刑罚法规中的法律威慑思想的确立——对不确定刑罚法规的排除一、作为绝对命令、法律刑罚法规（第一个逻辑构建）二、确定刑罚法规的目的及其绝对性格（第二个逻辑构建）三、确定刑罚法规中的威慑的意义（第三个逻辑构建）四、刑罚法规中的当为、法律的必然性以及法律的意义（第四个逻辑构建）五、总结第二章 刑法思想的近代化与费尔巴哈第一节 刑法思想近代化的意义一、问题之所在二、近代刑法思想的展开的概括性叙述三、费尔巴哈以前的刑法思想和费尔巴哈四、立法或思想家对刑法思想近代化的推动力五、刑罚制度的人道主义化和刑法思想的近代化第二节 费尔巴哈刑法思想近代化的意义一、问题之所在二、警察国家性质刑法思想中的非合理性、非形式性和理性法三、理性的法则和实定法规四、贝卡里亚的刑法思想和洪美尔的法律改装论五、费尔巴哈的刑罚法规解释论中的法律的意义和法律的精神六、费尔巴哈理论中的市民社会和外部自由七、费尔巴哈的确定刑罚法规绝对思想之历史意义八、作为最高原理的专断恣意的排除、自由的原理第三章 费尔巴哈刑法思想的历史创造性第一节 费尔巴哈刑法思想和黑格尔及李斯特一、黑格尔的自由和对心理强制说的批判二、费尔巴哈刑法思想中的自由、自由意志和心理强制说三、克莱因的警察国家性质的刑法思想和李斯特第二节 费尔巴哈刑法思想的支配和当代的刑法理论一、费尔巴哈对同时代人的刑法思想的批判及其历史创造性二、《省察》之后的费尔巴哈刑法理论和法律绝对的思想三、对专制的抨击和对自由的讴歌
最能够明确显示这一情况的就是在预防说中的情形。立法者能够在立法之际作出决定的，只是关于行为的种类而已。……对于刑事立法者而言，作为刑罚，要对无限多样的犯罪规定出相应的防卫手段，在客观上是不可能的。……因此，留给立法者的，除了按照专门的类概念或种概念去测量行为危险性中的量，而不会考虑行为的个别性特殊现象，仅针对类概念或种概念去规定防卫的手段之外，别无选择。而且，人们也会这样主张的吧。刑罚是针对一定的犯罪者的防卫手段，而不得是除此之外的任何东西。因此，在这种防卫手段中，就需要考量个别场合中的危险的具体程度，这种想法并非不当。不用说，正如刑罚法规是按照立法者考虑而设立的一般性规定，正如处于痛苦和权利侵害完全相适应的正确关系那样，它是针对特定种类的权利侵害来规定刑罚的痛苦的。但是，在具体事例的场合，也无论如何都需要有诸如立法者或没有预见到，或无法预见到的情况那样的特别规定。亦即，给外在行为提供根据的特别规定，或给作为行为源泉的主观性原由的特别规定，或把各种犯罪中的国家的偶然性状况作为缘由的特别规定，这样的规定有时都是必要的。……因此，危险的程度和数量只要在那种具体规定了的场合，都应按照其具体规定来进行判断，然而，即使在这种场合，刑罚法规也只不过仅能适用于法律所规定的防卫手段符合其危险程度的场合而已⑦。 同上述预防说的场合一样，把市民的刑罚理解为道德的报应，把市民的刑罚和道德的刑罚相混淆的理论也把刑罚法规当做只是附加条件的命令来理解，这就绝不能说是一种断言命题了。因此，如果按照他们的理论，所谓刑罚法规的适用和正当性，就要受到超越法律本身的上位判断的左右，就要通过这种上位判断和刑法的各种原理的比较来确定。而且，个别的具体情况和刑法原理的比较就会被作为一个问题来探讨。 ……
无