中国近代立法大家
2011-1
上海书店出版社
华友根
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董康是中国近代著名的立法学家、杰出的司法独立者。现代以来，由于他晚年政治上的原因，一直得不到重视与研究。本书从刑法的制定、修正与研究；民法与诉讼法等修订及探讨；中国古今法制的追叙与论述；对外法制的交流及借鉴四大方面，对董康的法制活动与法学上的成就，进行了分析探讨，并作出了比较客观与公允的评价。同时，对涉及董康法学活动的历史资料也进行了搜集和整理。
华友根，1939年生，上海川沙人。1964毕业于复旦大学历史系。1980年入上海社会科学院法学研究所工作，任研究员，从事中国法律思想史与中国经学史的研究。撰有《中国近代法律思想史》上册（合著）、《董仲舒思想研究》、《20世纪中国十大法学名家》等。另有专业论文近百篇发表于《学术月刊》、《中华文史论丛》、《学术季刊》等刊物。
序绪言 一、董康所处时代的政治经济形势 二、当时法制研究与改革的基本情况 三、董康的主要经历和法学著述第一篇 刑法的制定、修正与研究 一、中国刑法的基本认识 (一)刑法的起源与最初之刑 (二)刑法的发展与变化 (三)刑法应公布罪行须法定 (四)刑法与礼教的关系 (五)反对严刑峻法主张宽恕省罚 (六)量刑论罪要慎重周全与适时 二、中国近代刑法的制定与修正 (一)清末的《现行刑律》 (即《大清现行刑律》) (二)《大清新刑律》 (三)《?行新刑律》的《补充条例》 (四)《暂行新刑律》的《第一次刑法修正案》 (五)《暂行新刑律》的《第二次刑法修正案》 (六)《科刑标准条例》 三、刑法比较 (一)关于新旧刑法的认识与理解 (二)新旧刑法律目比较 (三)与外国刑法有吻合、相似之处 (四)中国古代刑律哲人的论述及一些刑制与立法例处于世界最前列 (五)刑法比较小结 四、一些重要罪条等刑法问题的看法 (上) (一)俱发罪与并合罪 (二)刑法上量刑定罪与亲属亲疏远近关系 (三)伤害罪及保辜法 (四)故意与过失 (五)正当防卫 五、一些重要罪条等刑法问题的看法 (下) (一)自首减刑 (二)无夫妇女犯奸罪 (三)共犯、正犯、从犯与教唆犯 (四)未遂罪 (五)刑罚与惩罚第二篇 民法与诉讼法等修订及探讨 一、民法的修订及探讨 (一)对中国古代民事制度及思想的基本认识 (二)董康具体主持及参与修订的《现行刑律》中民事主张和《大清民律草案》的主要思想 (三)对《中华民国民法》总的批评与意见 (四)《民法亲属编修正案》主要内容之一 (五)《民法亲属编修正案》主要内容之二 (六)《民法亲属编修正案》主要内容之三 (七)《民法继承编修正案》基本思想之 (八)《民法继承编修正案》基本思想之二 (九)民法亲属、继承两编《修正案》评述 二、诉讼法与相关制度研究 (一)关于诉讼法的一些主张与认识 (二)“春秋诉讼法” (三)中国古代的巡回审判 (四)明代秋审制度的主要内容及其历史渊源 (五)清代的秋审制度 (六)明代重大刑事案件鉴定 (七)与诉讼制度密切相关的证据法研究第三篇 中国古今法制的追叙与论述 一、五帝到夏殷周三代 (一)舜与夏、殷法制 (二)周朝的成文法典 (三)周朝的法例与刑名 (四)周朝的重要罪条 (五)周朝法制研究小结 二、秦到南北朝 (一)秦代法制 (二)两汉法制上 (三)两汉法制下 (四)魏晋南北朝法制 (五)秦汉魏晋南北朝法制研究简评 三、隋、唐两代 (一)略述隋代法制 (二)《唐律》的修订?变通及其意义 (三)《唐律》的德刑合一与重视礼教 (四)《唐律》的科学与进步 (五)散佚唐朝法律文献的搜集、校勘、分析与考证 (六)唐朝的法律教育与考选制度 (七)《唐律》在董康著作中的重视与引用 (八)关于《唐律》的渊源、地位与历史影响 四、五代至明清 (一)宋《刑统》、《庆元条法事类》与《拷囚法》探讨 (二)较唐朝更为详尽的宋代法律教育与考选制度 (三)宋代重要法典《刑统》等的具体引用与作为立法依据及参考 (四)元代法典——《元典章》与《永徽法经》的重视，以及《元典章》研究、引用与刊刻 (五)明代刑事、民事、证据诸法研究 (六)注意搜集、整理明代平民案件 (七)远不及宋朝的明代法律教育 (八)清代的立法及其主要内容 (1902年修订法律馆成立、改革法律之前) (九)清代的司法制度与组织机构及其职务 (十)清代法制的研究与引用 五、清末至南京国民政府时期 (一)总述这一时期修订法律的全过程 (二)关于这一时期立法方面的看法与评议 (前面已讲的从略) (三)关于?一时期司法方面的意见与建议 (上) ……第四篇 对外法制交流与借鉴结论后记附：主要参考书目
版权页：同时，批评《清律》有各省专例，认为专例太严。他说，各省风气不同，如江西省的械斗，往往死者数十命或达百余命。甚至有起衅原因，远伏于明代者。又刀匪盛于曹、兖、沂；哥老匪炽于川、陕；捉人勒赎，起于苗人，继及两广。“此类不堪枚举，俱有专条，特别从严，或因浸染区域较广作为通例者，皆教养之力有缺也”。①这是批评《清律》不重教养而实行严刑峻罚。对汉文帝废除肉刑，也极为赞赏，并论述了中国的肉刑史。他说，肉刑相传少昊之前已有，然始于何时，无从考见。夏禹嗣位，自以德衰而制肉刑。其实肉刑并非创始于禹。因禹自以德不逮舜，规复肉刑，未几励行赎刑，仍调和用之。汉文帝时，才下诏废除肉刑。因此，董康对之最为称道，所谓“亘二千余年相沿之习，一旦而变易之，诚法制史上第一次之大改革也”。②在这里，他称道汉文帝废除肉刑是中国法制史上第一次大改革。因为废除酷法肉刑，合理且深得民心。所以，肉刑之正刑，从三国经晋南北朝到隋，虽有恢复的议论，但始终没有恢复。而真正的废止，要到清末修改法律，这是董康等起草《大清新刑律》，也是他废除肉刑思想的真正实现。“凌迟”是肉刑中的极刑，董康极为痛恨。他曾说到凌迟刑实施的几种酷法：凌迟人犯，先割两乳，次割两臂，次开膛，出其腑脏，划以三刀，最后割其首；两犯凌迟加割数刀者，于未绝之前，刮其两肋；而明代北京西四牌楼凌迟行刑，一当剐人，药肆麇集，冀得其血肉，治疗噎嗝，也所谓鱼鳞碎剐者。“相传其法，制一铁丝网之衣，紧束囚穿，令肉突出孔外。用刀削之，噗以酸醋，递削递束，至肉尽而止。”①因而，极为赞同南宋陆游对凌迟刑之痛恨，并要求废止，所谓骨肉已尽，视听犹存，“殊惨无人理”。在这里，他反对、痛恨凌迟刑，并认为，清代的凌迟割数刀（有的说八刀法）与明代的凌迟——鱼鳞碎剐，只有五十步与一百步之差。也就是更为反对明制。所以，清末设立修订法律馆时期，当修订法律大臣沈家本关于修订法律征求众议时，董康就建议说，自宋以后，刑制日趋严厉，若凌迟尤其残酷，今欲中外划一，须从改革刑制开始。因此，他在清末修订新律时，首先将凌迟、刺字等肉刑废除，写进《改革刑制奏稿》。结果，被清廷采纳，产生很大影响。修订法律大臣沈家本，也因清廷的采纳，就督饬法律馆同僚，依该《改革刑制奏稿》，加紧修订无肉刑的新刑律。董康是修订法律馆总纂、提调，《新刑律草案》主要由其手定。他主张“内乱罪无纯一死刑”，这是反对清政府时期影响封建政权稳定的内乱罪，不应该一概死刑，而应分别轻重。这比过去一概死刑，是大大减轻了。而主张“未定无夫奸罪”，是无夫妇女（包括寡妇、离异妇女、未婚女子）与异性发生关系，没有列为罪条。这是无罪与轻刑的表现。但遭到了权臣与守旧者的坚决反对。这体现了，董康学习外国新法和反对严刑峻法，而主张轻刑省罚。无疑也是改革刑制的重要表现。
《中国近代立法大家:董康的法制活动与思想》：马克思主义研究·哲学社会科学研究。
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